ECLI:NL:GHSHE:2015:1798

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.154.529/01 arrest van 19 mei 2015 in de zaak van [appellante], mede h.o.d.n. Fotografie [fotografie], wonende te [woonplaats], appellante, hierna aan te duiden als [appellante], advocaat: mr. J.E. Kloosterboer te Breda, tegen [geïntimeerde], h.o.d.n. Handelsonderneming Ergro, mede h.o.d.n. Ergro Steigers, wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat mr. E. Jacobson te Enschede, op het bij exploot van dagvaarding van 28 juli 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 30 juni 2014, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/02/280830/KG ZA 14-264) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de appeldagvaarding de memorie van grieven met producties, waaronder als productie A het procesdossier in eerste aanleg, en voorts producties B tot en met H de memorie van antwoord met een productie. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. 3De beoordeling 3.1. In deze zaak zijn betrokken [appellante], h.o.d.n. Fotografie [fotografie], voorts ASC Aluminium Scaffolding Company BV (verder: ASC), [directeur van ASC Group en zwager van appellante], directeur van ASC Group en zwager van [appellante], en ten slotte [geïntimeerde]. Enkel [appellante] en [geïntimeerde] zijn partijen in deze procedure.[appellante] heeft als zzp-er in opdracht van ASC foto’s gemaakt van ladders, steigermateriaal e.d. voor promotionele doeleinden en gebruik in brochures.ASC maakt gebruik van dealers waarvan [geïntimeerde] er een is. Voor [geïntimeerde] is dat overigens een nevenactiviteit welke grotendeels via het internet wordt uitgeoefend; zijn hoofdwerkzaamheden bestaan in een baan als buschauffeur.[geïntimeerde] heeft ten behoeve van de verkoop van steigermateriaal gebruik gemaakt van de foto’s die [appellante] in opdracht van ASC heeft gemaakt. ASC heeft [appellante] voor haar werkzaamheden betaald.Het voorgaande staat tussen partijen vast. 3.2. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] zonder haar toestemming de door haar gemaakte foto’s gebruikt en heeft [geïntimeerde] bij brief van 7 april 2014 gesommeerd dat gebruik te staken. Tevens zijn daarbij diverse vorderingen jegens [geïntimeerde] geformuleerd waaronder een vordering tot schadevergoeding.[geïntimeerde] heeft daarop (afwijzend) gereageerd bij brief van 9 april 2014. Daarna is er toch over en weer per mail gecorrespondeerd, waarna [appellante] [geïntimeerde] in kort geding heeft gedagvaard. Zij vorderde, kort gezegd, een verbod aan [geïntimeerde] om haar foto’s openbaar te maken/te verveelvoudigen en een gebod om de door [geïntimeerde] geplaatste/gebruikte foto’s te verwijderen, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerde] in de volledige proceskosten.In het kader van zijn verweer in rechte heeft [geïntimeerde] zelf een brief gezonden aan de rechtbank, welke aldaar is binnengekomen op 11 juni 2014; het hof noemt dat hierna de brief “van” 11 juni 2014.[geïntimeerde] stelt in zijn brief van 9 april 2014 nog dat hij toestemming had tot het gebruik van de foto’s van ASC èn [appellante]. In zijn brief van 11 juni 2014 stelt hij dat hij toestemming had van de ASC-groep en van ASC Nederland, en voorts dat hij het gebruik van de bewuste foto’s op 8 of 9 april 2014 heeft gestaakt. Tijdens de zitting van 16 april 2014 heeft [appellante] daarentegen gesteld dat [geïntimeerde] de foto’s nog steeds op zijn website toont. 3.3. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg waren aanwezig [directeur van ASC Group en zwager van appellante] en [directeur van ASC Nederland BV], directeur van ASC Nederland BV. Zij hebben als informanten mede het woord gevoerd. 3.4. Ofschoon niet is gebleken dat een zodanig verweer uitdrukkelijk door of namens [geïntimeerde] was gevoerd, heeft de voorzieningenrechter geconcludeerd dat de foto’s door ASC zonder naamsvermelding van [appellante] zijn openbaar gemaakt, en dat dus krachtens art. 8 van de Auteurswet 1912 (Aw.) het auteursrecht niet aan [appellante], doch aan ASC toekwam, en op die basis de vorderingen afgewezen. [appellante] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. 3.5. Grieven 1 en 2 hebben betrekking op de wijze waarop de voorzieningenrechter de in verband met art. 8 Aw. relevante feiten heeft vastgesteld en op de toepassing van dat artikel. 3.6. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] – die in eerste aanleg niet werd bijgestaan door een advocaat – aangevoerd dat het auteursrecht op de foto’s niet bij [appellante], doch bij ASC rust, en wel: omdat (ook) [directeur van ASC Group en zwager van appellante], [medewerker 1 van ASC] en [medewerker 2 van ASC], allen van ASC, ex art. 6 Aw. als makers van de foto’s moeten worden aangemerkt; omdat krachtens art. 7 Aw. het auteursrecht op de foto’s, voor zover [appellante] die heeft gemaakt, niet aan haar, doch aan haar werkgeefster ASC toekwam; omdat krachtens art. 8 Aw. het auteursrecht aan ASC toekwam nu zij deze als van haar afkomstig openbaar heeft gemaakt. 3.7. Met de grieven en de – deels aanvullende – verweren in hoger beroep is het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd. 3.8. Wat het feitelijke makerschap betreft: 3.9. Het verweer van [geïntimeerde] (zie mva 48) lijkt (ook) te impliceren, dat sommige van de foto’s in het geheel niet door [appellante], doch door anderen dan [appellante] zijn gemaakt. Daartoe heeft [geïntimeerde] echter onvoldoende gesteld. Kennelijk heeft hij – zie mva sub 17 en 30 – uitsluitend het oog op het feit dat de door hem genoemde personen als mede-makers dienen te worden aangemerkt. Zo al juist betekent dat echter niet dat dan niet tevens de toestemming van [appellante] vereist zou zijn. Het hof verwijst in dit verband naar art. 26 Aw. 3.10. Wat het werkgeversauteurschap betreft: 3.11. [appellante] stelt dat zij als zzp-er onder [de naam] “Fotografie [fotografie]” ten behoeve van ASC productfoto’s – naar het hof begrijpt: de thans in het geding zijnde foto’s – heeft gemaakt (mvg sub 5). [geïntimeerde] stelt – mva sub 8 – dat [appellante] van 2008 tot en met 2013 als zzp-er administratieve werkzaamheden voor ASC heeft verricht, en incidenteel foto’s heeft gemaakt (mva sub 8).In elk geval was dus in de lezing van beide partijen geen sprake van een dienstverband. Reeds daarom is art. 7 Aw. niet van toepassing. Daar komt bij dat ook als de lezing van [geïntimeerde] wordt gevolgd, het maken van de foto’s juist niet behoorde tot de aan [appellante] als zzp-er opgedragen werk; dat was namelijk volgens [geïntimeerde] administratief werk. 3.12. Wat het auteursrecht ex art. 8 Aw. betreft: 3.13. Dit betreft de kern van het geschil in beide instanties. Het gaat bij de openbaarmaking waarop art. 8 Aw. doelt om de eerste openbaarmaking; indien een werk reeds door de maker openbaar is gemaakt dan leidt art. 8 Aw. er niet toe dat een vennootschap die dat werk daarna “als van haar afkomstig” openbaar maakt, alsnog het auteursrecht op dat werk zou verwerven. 3.14. Grief 1 is gericht tegen het oordeel dat ASC de foto’s – als eerste – openbaar heeft gemaakt en/of de foto’s openbaar heeft gemaakt zonder [appellante] als maakster te vermelden. 3.14.1. [appellante] stelt in hoger beroep: dat er ook folders van ASC zijn, waarop zij als maakster van de foto’s is aangeduid, althans naar haar website ‘[website]’ wordt verwezen; dat zij al haar foto’s direct op haar eigen website plaatst, zie prod. 3 in eerste aanleg, en dus als eerste zelf haar eigen foto’s openbaar heeft gemaakt; dat zij op de facturen ook kenbaar maakt dat zij zich haar auteursrecht (“copyright”) voorbehoudt. 3.14.2. Wat de stelling sub

1. a)betreft: het hof gaat hieraan voorbij, reeds omdat [appellante] nalaat aan te geven van wanneer de folder – zij heeft de achterkant van een folder als prod. D in hoger beroep overgelegd – dateert. Indien die folder dateert van na het moment waarop de verschillen van inzicht ontstonden, kan het goed zijn dat zij is gaan aandringen op vermelding van haar als maakster, maar dat betekent dan niet dat zij zich daarmee ook het auteursrecht op eerder gebruikte foto’s heeft voorbehouden. Zij stelt ook niet dat het bij de door [geïntimeerde] gebruikte foto’s zou gaan om foto’s die afkomstig zijn uit folders waarop haar naam was afgedrukt. 3.14.3. Wat de stelling sub
2. b)betreft: de door haar als prod. 3 in eerste aanleg overgelegde productie betreft een fotokopie van een screenprint. Deze is slecht leesbaar, doch in de adresbalk is “[website]” en rechts onderaan is 2-4-2014 leesbaar.In eerste aanleg heeft [appellante] zich slechts op die productie beroepen ter identificering van de foto’s waar het om gaat, niet ter staving van haar thans ingenomen stelling dat zij als eerste openbaarmaker heeft te gelden. Die kwestie was toen ook nog niet aan de orde.Thans, in hoger beroep, stelt [appellante] die kwestie wel uitdrukkelijk aan de orde en zulks staat haar vrij. 3.14.4. [geïntimeerde] stelt hier tegenover dat [appellante] die foto’s pas op haar eigen website is gaan plaatsen nadat ASC deze al op haar (ASC’
3. s)website had geplaatst en [geïntimeerde] stelt dat [appellante] dat pas vanaf november 2011 of daaromtrent is gaan doen. 3.14.5. Mitsdien kan niet als onweersproken worden aangemerkt dat [appellante] die foto’s reeds openbaar had gemaakt voordat ASC dat deed. 3.14.6. Wat de stelling sub
4. c)betreft: Met een enkele vermelding op een factuur achteraf kan niet een auteursrecht worden voorbehouden. Het valt ook op dat de bewuste factuur dateert van 4 december 2013. [geïntimeerde] voert ook aan dat [appellante] eerst na beëindiging van de samenwerking de reeds gemaakte afspraken met ASC wilde wijzigen. 3.14.7. Met de memorie van grieven sub 46 verdedigt [appellante] nog dat partijen stilzwijgend zouden zijn overeengekomen dat in afwijking van art. 8 Aw. het auteursrecht door [appellante] zou zijn voorbehouden. Dit blijkt echter nergens uit. 3.14.8. Ten slotte ontvouwt [appellante] in de memorie van grieven sub 38 e.v. haar visie, inhoudende dat toepassing van art. 8 Aw. in dit geval haar doel voorbij zou schieten.Het hof deelt die visie niet.Het hof stelt voorop dat ook aan productfoto’s soms een grote artistieke waarde kan worden toegekend, maar dat ook als dat anders is, de “artistieke waarde” niet relevant is voor de vraag of aan een werk auteursrecht toekomt of niet.Dat gezegd zijnde kan niet worden miskend dat bij foto’s als de onderhavige, welke er in de eerste plaats toe strekken de huurders zo goed mogelijk te laten zien hoe het te huren object eruit ziet, het praktische nut voorop staat. Als dan een fotograaf ten behoeve van een catalogus reeksen foto’s maakt met geen ander doel dan de objecten zo goed mogelijk te tonen, waarbij het kunstzinnige element betrekkelijk ondergeschikt is, en voor het maken van die foto’s ook betaald wordt, dan is het geheel niet in strijd met de strekking van art. 8 Aw. dat die fotograaf - bij gebreke van andersluidende afspraak - geacht moet worden te hebben ingestemd met de in genoemd wetsartikel besloten liggende constructie. Dat is niet in strijd met de strekking van art. 8 Aw., doch daarmee juist geheel in overeenstemming.Daar komt bij dat gelet op het doel van een dergelijke catalogus nu juist is dat daaraan een ruime verspreiding gegeven zal worden, naar ook de fotograaf moet begrijpen. . 3.14.9. Dat ASC de foto’s “als van haar afkomstig” openbaar heeft gemaakt, staat vast. En dat [appellante] op welke wijze dan ook eerder dan ASC de door [geïntimeerde] gebruikte foto’s als van haarzelf afkomstig openbaar heeft gemaakt, staat onvoldoende vast. [appellante] heeft in de memorie van grieven sub 55 aangeboden haar stellingen te bewijzen, maar haar bewijsaanbod in hoger beroep is daartoe in te algemene bewoordingen geformuleerd nu zij niet aangeeft wat zij zou willen bewijzen, terwijl het bovendien thans gaat om een kort geding dat zich als regel voor bewijslevering door het horen van getuigen niet leent. 3.14.10. Gelet op het vorenoverwogene falen grieven 1 en 2. 3.15. [geïntimeerde] heeft omstandig betoogd dat hij toestemming tot het gebruik van de foto’s had verkregen van ASC. Of dat relevant zou zijn indien [appellante] auteursrechthebbende zou zijn behoeft echter geen bespreking meer, nu die situatie zich niet voordoet. 3.16. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. 3.17. Wat de kostenveroordeling betreft: 3.17.1. Blijkens productie 1 bij memorie van antwoord maakt [geïntimeerde] (die in eerste aanleg zonder rechtsbijstand procedeerde) in hoger beroep aanspraak op € 8.084,-- (namelijk: 37:36 uur à € 215,--) plus 6 % kantoorkosten ter hoogte van € 485,04. [appellante] heeft daar niet meer op kunnen reageren. 3.17.2. Met ingang van 1 januari 2015 zijn van kracht geworden de Indicatietarieven in IE-zaken gerechtshoven. Deze tarieven geven een algemene indicatie van het maximale bedrag aan proceskosten dat in de regel nog als redelijk en evenredig kan worden aangemerkt. De tarieven staan er niet aan in de weg dat op basis van de specifieke kenmerken van het geval een afwijkend, lager of hoger, bedrag wordt vastgesteld. Genoemde Indicatietarieven voor de hoven (evenals trouwens de Indicatietarieven voor de rechtbanken) houden onder meer in, dat voor een eenvoudig kort geding een salaris van maximaal € 6.000,-- als redelijk en evenredig kan worden beschouwd. 3.17.3. Het hof ziet in de kenmerken van deze zaak geen aanleiding om een van de indicatietarieven afwijkend bedrag toe te wijzen. Het acht in dit geval een honorarium overeenkomstig de indicatietarieven redelijk en evenredig, en mitsdien toewijsbaar. 4Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 308,-- aan verschotten en € 6.000,-- voor salaris advocaat; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.A. Wabeke en J.F.M. Pols en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 mei 2015 griffier rolraadsheer