GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.149.912/01 arrest van 26 mei 2015 in de zaak van 1 [appellant 1],wonende te [woonplaats],
(7)na de einddatum, 22 september 2009, is gewijzigd naar een lager zorgzwaartepakket en voorts dat getuige [getuige] (maatschappelijkwerker werkzaam bij De Nieuwe Hoeve) onweersproken heeft verklaard dat wanneer sprake is van een zorgpakket 5 of 7 het altijd gaat om personen met dementie, en die zorgpakketten dus niet zijn gebaseerd op lichamelijke aandoeningen en deze getuige weet dat [broer van appellanten] ook lichamelijke problemen had, die, aldus deze getuige, dus niet van invloed zijn geweest op de vaststelling van dit zorgpakket. 3.2.6. Voorts heeft de rechtbank aan haar hiervoor onder 3.2.4 genoemde oordeel ten grondslag gelegd dat uit de getuigenverklaringen, van [geïntimeerde], [specialist ouderengeneeskunde] (specialist ouderengeneeskunde), [getuige] en [manager kortdurende zorg bij De Nieuwe Hoeve] ( manager kortdurende zorg bij De Nieuwe Hoeve) en de brief van [specialist ouderengeneeskunde] d.d. 7-10-2013 in onderling verband voldoende blijkt dat [broer van appellanten] op 24 juli 2009 ten tijde van het ondertekenen van het testament, niet, althans onvoldoende, begreep wat hij deed en het vermogen miste zijn wil - zoals neergelegd in het testament - te bepalen en te verklaren. 3.2.7. De rechtbank heeft voorts voor recht verklaard dat: - [geïntimeerde] de erfgenaam is van de op 8 mei 2010 overleden [broer van appellanten] op basis van het testament d.d. 30 januari 2008 verleden door notaris mr. [notaris 1]; - dat het op 24 juli 2009 verleden testament door kandidaat-notaris mr. [kandidaat-notaris] nietig is wegens een geestelijke stoornis van [broer van appellanten] ex artikel 3:34 BW waardoor [appellanten c.s.] niet de erfgenamen (bij versterf) zijn van de op 8 mei 2010 overleden [broer van appellanten]; De rechtbank heeft [appellanten c.s.] veroordeeld om op eerste schriftelijke oproep van eiseres binnen dertig dagen na die oproep mee te werken aan het doen van een volledige schriftelijke opgave van en afdracht aan eiseres van de gehele nalatenschap van [broer van appellanten]; [appellanten c.s.] zijn voorts veroordeeld om aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van € 2.500,00: - voor iedere dag dat zij niet aan de hoofdveroordeling tot het doen van een volledige schriftelijke opgave aan eiseres voldoen vanaf de eenendertigste dag na de eerste schriftelijke oproep daartoe van eiseres, of - voor iedere dag dat zij niet aan de hoofdveroordeling tot afdracht aan eiseres voldoen vanaf de eenendertigste dag na de eerste schriftelijke oproep daartoe van eiseres, voor zover de gedaagde deze afdracht geheel of gedeeltelijk in zijn of haar macht heeft, een en ander tot een maximum van in totaal € 500.000,00 aan verbeurde dwangsommen is bereikt. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd: a.
- a)voor zover de hoofdveroordeling strekt tot afdracht van een geldsom, of
- b)voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (mede) gelet op de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; [appellanten c.s.] zijn hoofdelijk veroordeeld, kort gezegd, in de kosten van het conservatoire beslag van de onroerende zaak, en in de proceskosten met rente. De vordering onder C is afgewezen evenals de vordering onder A om te verklaren dat [geïntimeerde] erfgenaam bij versterf is van [broer van appellanten]. De vordering betreffende de beslagkosten, onder E, is, kort gezegd, slechts toegewezen voor zover het de kosten van het conservatoire beslag op de onroerende zaak betreft. 3.2.8. Het vonnis d.d. 26 februari 2014 is op 7 maart 2014 aan [appellanten c.s.] betekend. 3.3. De omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep 3.3.1. In hoger beroep hebben [appellanten c.s.], kort gezegd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en te verklaren voor recht: dat [broer van appellanten] ten tijde van het ondertekenen van het in geschil zijnde testament, voldoende begreep wat hij deed en het vermogen had zijn wil – zoals neergelegd in dit testament – te bepalen en te verklaren; dat [appellanten c.s.] de erfgenamen zijn van de op 8 mei 2010 overleden [broer van appellanten] op basis van het testament van 24 juli 2009 verleden door kandidaat-notaris mr. [kandidaat-notaris]; [geïntimeerde] te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan [appellanten c.s.], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2009, althans de schade te laten bepalen in een schadestaatprocedure; veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, met rente en veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellanten c.s.] op grond van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg hebben betaald, te weten een bedrag van € 17.838,31 + PM, met wettelijke rente vanaf 10 maart 2014. 3.3.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en in incidenteel appel tot vernietiging van het vonnis voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen, met dien verstande dat [geïntimeerde] bij pleitnota heeft aangevoerd dat het slechts de afwijzing betreft van haar vordering tot nietigverklaring van de verklaring van executele d.d. 15 november 2010 (naar het hof begrijpt de vordering hiervoor onder C) en de gedeeltelijke afwijzing van de door haar gevorderde beslagkosten (de vordering hiervoor onder E). In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] voorts haar eis vermeerderd als opgenomen hierna onder 2 en 3 en gevorderd opnieuw recht doende: 1. de verklaring voor erfrecht d.d. 15 november 2010 welke in verband met het overlijden van [broer van appellanten] op basis van het testament van 24 juli 2009 verleden door kandidaat-notaris mr. [kandidaat-notaris] is opgemaakt door notaris mr. [notaris 2] nietig te verklaren dan wel te vernietigen; 2. te verklaren voor recht dat [appellanten c.s.] niet aan het in het dictum van het vonnis d.d. 26 februari 2014 opgenomen bevel luidende dat [appellanten c.s.] op de eerste schriftelijke oproep van [geïntimeerde] binnen dertig dagen na die oproep moeten meewerken aan het doen van een volledige schriftelijke opgave aan [geïntimeerde] van de gehele nalatenschap van [broer van appellanten], hebben voldaan; 3. [appellanten c.s.] hoofdelijk des de een betalende daarmee de ander zal zijn gekweten te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de reeds tot het moment van indiening van onderhavige memorie op 16 oktober 2014 verbeurde dwangsommen tot een maximum van in totaal € 500.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 oktober 2014. 4. met veroordeling van [appellanten c.s.] hoofdelijk in de proceskosten in hoger beroep in principaal en incidenteel appel en in eerste aanleg en de kosten van de gelegde beslagen, met nakosten en wettelijke rente. 3.3.3. De memorie van grieven van [appellanten c.s.] bevat 9 grieven die alle zijn gericht tegen het vonnis van 26 februari 2014, waarmee de rechtsstrijd in volle omvang aan het hof is voorgelegd. 3.4. Was [broer van appellanten] op 24 juli 2009 compos mentis? 3.4.1. Op dezelfde gronden als de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het hof voorshands van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [broer van appellanten] op 24 juli 2009, ten tijde van het ondertekenen van het testament, niet, althans onvoldoende, begreep wat hij deed en het vermogen miste zijn wil – zoals neergelegd in dit testament – te bepalen en te verklaren als bedoeld in artikel 3:34 BW. 3.4.2. Het hof zal [appellanten c.s.] evenwel toelaten tot het leveren van (tegen)bewijs tegen het voorshands bewezen feit dat [broer van appellanten] op 24 juli 2009, ten tijde van het ondertekenen van het testament, niet, althans onvoldoende, begreep wat hij deed en het vermogen miste zijn wil – zoals neergelegd in dit testament – te bepalen en te verklaren. 3.4.3. Als besproken ter zitting zal daartoe door het hof eerst een deskundige worden aangewezen. De deskundige krijgt de opdracht om, aan de hand van voor hem beschikbare medische rapporten, de stukken die in het geding zijn gebracht en eventueel uit gesprekken met direct betrokkenen (in het bijzonder de betrokken artsen en de verpleegkundigen) zich een (medisch) beeld te vormen over de aard en omvang van de geestestoestand van [broer van appellanten] op 24 juli 2009 en om – op grond van hetgeen bekend is uit de medische literatuur en op grond van zijn eigen (medische) kennis, ervaring en intuïtie – advies uit te brengen over en te beantwoorden de vraag of, en in hoeverre, die geestestoestand van [broer van appellanten] van invloed is geweest op de noodzakelijke redelijke waardering van de bij het verlijden van het testament op 24 juli 2009 betrokken belangen. 3.4.4. Mochten [appellanten c.s.] na ontvangst van het deskundigenbericht nog aanvullend getuigenbewijs willen leveren met betrekking tot het voorshands aangenomen bewijs (r.o. 3.4.1), dan dienen zij dat aan te geven in de memorie na deskundigenbericht. Het hof houdt de beoordeling van de grieven aan tot dat de bewijsfase is afgerond. 3.5. De vermeerdering van eis in incidenteel appel. 3.5.1. Het hof stelt voorop dat, nu [geïntimeerde] stelt dat [appellanten c.s.] ondanks daartoe op 27 februari 2014 door [geïntimeerde] schriftelijk te zijn opgeroepen, niet (ten volle) hebben voldaan aan de veroordeling tot schriftelijke opgave van de gehele nalatenschap van [broer van appellanten], het aan [geïntimeerde] is om aan te tonen dat [appellanten c.s.] in gebreke zijn gebleven met de verschaffing van bedoelde informatie. 3.5.2. [appellanten c.s.] hebben gesteld dat zij alle gegevens waarover zij beschikten hebben verschaft en in de onmogelijkheid verkeren om meer gegevens te verschaffen dan zij hebben gedaan. 3.5.3. Of [appellanten c.s.] aan hun verplichtingen hebben voldaan dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf of zij redelijkerwijze al het mogelijke hebben gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen, dat wil zeggen dat het onredelijk zou zijn om van hen meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan zij hebben betracht (HR 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:396). 3.5.4. Ter zitting is onbetwist door [appellanten c.s.] gesteld en betoogd dat zij, direct na het vonnis van 26 februari 2014 alle bescheiden die zij in het kader van de nalatenschap van [broer van appellanten] in hun bezit hadden, zoals de aangifte inkomstenbelasting 2009 en het taxatierapport d.d. 14 juni 2011 betreffende het onroerend goed van [broer van appellanten], bij [geïntimeerde] hebben afgegeven en dat zij voorts aan [notarissen] Notarissen opdracht hebben gegeven de onder deze berustende bescheiden aan [geïntimeerde] af te geven, maar dat [notarissen] Notarissen hen te kennen heeft gegeven niet aan het verzoek te mogen en bijgevolg te zullen voldoen nu [appellanten c.s.] geen erfgenamen zijn. 3.5.5. Voor zover [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag legt dat [appellanten c.s.] niet aan de hoofdveroordeling tot schriftelijke opgave hebben voldaan omdat zijdens [appellanten c.s.] (door [notarissen]) geen rekening en verantwoording is afgelegd, geldt dat [appellanten c.s.] niet tot het afleggen van rekening en verantwoording zijn veroordeeld. 3.5.6. Onder deze omstandigheden dient er vanuit te worden gegaan dat [appellanten c.s.] alles hebben gedaan wat redelijkerwijs van hen kon worden verwacht om aan de hoofdveroordeling tot schriftelijke opgave van de gehele nalatenschap van [broer van appellanten] te voldoen en dat [geïntimeerde] het tegendeel niet aannemelijk heeft gemaakt. Dat in november 2014 bij navraag door de opvolgend executeur, [opvolgend executeur], is gebleken dat [notarissen] Notarissen nog over een dossier betreffende de nalatenschap van [broer van appellanten] beschikte betekent gezien het voorgaande niet dat van [appellanten c.s.] in redelijkheid meer inspanningen konden worden verwacht. [geïntimeerde] heeft terecht niet gevorderd te verklaren voor recht dat [appellanten c.s.] niet aan de hoofdveroordeling tot volledige afdracht aan [geïntimeerde] van de gehele nalatenschap van [broer van appellanten] hebben voldaan. Gezien het voorgaande is immers evenmin aan [appellanten c.s.] toe te rekenen de omstandigheid dat [notarissen] eerst, na daartoe door [geïntimeerde] te zijn gesommeerd, op 15 april 2014, is overgegaan tot betaling van het bedrag dat zij in het kader van de nalatenschap van [broer van appellanten] beheerden, naar het hof ter zitting is gebleken een bedrag van € 160.000,00 dat op de derdengeldenrekening van mr. Jansen is gestort. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de vorderingen 2 en 3 onder 3.3.2 zullen worden afgewezen. De dwangsommen zijn niet verbeurd. 3.7. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 4De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep Het hof: 4.1 bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 3.4.3. van dit arrest geformuleerde vraag; benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vraag: Dr. [neuroloog] neuroloog [adres] [postcode] [plaats] bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt; bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken; bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen; bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van de conceptrapportage – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken; verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden; bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen; bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 4.235,00 inclusief btw ( € 240,00 per uur exclusief btw), tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen; bepaalt dat partij [appellanten c.s.] laatstgenoemd bedrag zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden; verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten; benoemt mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft; verwijst de zaak naar de rol van 29 september 2015 in afwachting van het deskundigenbericht; verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [appellanten c.s.]; [geïntimeerde] kan een antwoord memorie nemen; 4.2. wijst af de vermeerdering van eis. 4.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2015. griffier rolraad