ECLI:NL:GHSHE:2015:2192

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.154.055/01 arrest van 16 juni 2015 in de zaak van 1 [X.] Diesel Marine BV,gevestigd te [vestigingsplaats 1], 2. [X.] Scheeps Electro BV,gevestigd te [vestigingsplaats 1], appellanten, hierna samen aan te duiden als [appellanten] en ieder apart als [Diesel Marine] resp. [Scheeps Electro], advocaat: mr. J.J.H. Post te Barneveld, tegen 1mr. M.C.J. Oonk-Pallandt (curator van Libertas Scheepsholding BV),kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2], geïntimeerde sub 1, hierna aan te duiden als de curator, advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch, 2ABN Amro Bank NV,gevestigd te [vestigingsplaats 3], geïntimeerde sub 2, hierna aan te duiden als de bank, advocaat: mr. J. Meuleman te Amsterdam, op het bij exploten van dagvaarding van 20 juni 2014 (de curator) resp. 19 juni 2014 (de bank) ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda van 2 april 2014, gewezen tussen [appellanten] als eiseressen en de curator en de bank als gedaagden.

1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/250329/ HA ZA 12-414) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord van de curator; de memorie van antwoord van de bank; het pleidooi, waarbij alle partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3De beoordeling 3.1.

In de rechtsoverwegingen 3.1.1 tot en met 3.1.17 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt deze vaststelling - deels - bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. a. a) Libertas Scheepsholding B.V. (hierna: “Libertas”) is eigenaar van het ms. “Libertas”, brandmerk [brandmerk], (hierna: “het schip”) en van de tot november 2010 in het schip ingebouwde voortstuwingsmotor aan bakboordzijde, merk Cummins, type KTA38M2, motornummer [motornummer] (hierna: “de motor” of “de BB-motor”). Het schip is een binnenschip in de zin van boek 8 BW. Bestuurder en enig aandeelhouder van Libertas is de heer [bestuurder Libertas] (hierna: [bestuurder Libertas]).

Op 15 november 2010 heeft [Diesel Marine] een herziene offerte uitgebracht. In deze offerte stond vermeld dat het schip na de reparatie van de uitgebouwde motor in de haven van [Diesel Marine] te [vestigingsplaats 1] zou komen te liggen en dat aldaar de motor weer zou worden ingebouwd. Betalingscondities waren 100% voor technische proefvaart.

Op 16 november 2010 kwam een derde offerte, waarin stond vermeld dat de motor reeds was uitgebouwd en naar [Diesel Marine] in [vestigingsplaats 1] was getransporteerd en dat het inbouwen op de werf van [Diesel Marine] zou geschieden. Vermeld stond dat het werk reeds was aangevangen. De betaling was 100% voor technische proefvaart, met de opmerking: “Dit geld komt ten dele van de verzekering via een “akte van cessie” en restant + BTW via V.o.f. [sleepbedrijf] te [vestigingsplaats 4]”. Deze derde offerte is door Libertas en [Diesel Marine] ondertekend (maar niet door genoemde v.o.f. [sleepbedrijf]).

Op 3 december 2010 werd de vierde en laatste offerte uitgebracht. Hierin stond onder meer: “Naar aanleiding van het telefoongesprek met dhr. [bestuurder Libertas] door [directeur appellanten] d.d. 18 november 2010 doen wij u hierbij onze herziene opdrachtbevestiging toekomen. Hiermede komt opdrachtbevestiging (..) d.d. 16 november 2010 te vervallen.” De betalingscondities waren gelijk aan die uit de eerdere opdrachtbevestiging. Deze offerte is getekend door [Diesel Marine] en Libertas (maar niet door [sleepbedrijf]).

In deze laatste, definitieve, opdrachtbevestiging waren enkele technische details veranderd ten opzichte van de eerdere offerte, was de prijs verlaagd tot € 132.750,- excl. btw, stond eveneens vermeld dat het werk al was aangevangen en werd weer uitgegaan van transport van de gereviseerde motor naar het schip in Gorinchem teneinde aldaar te worden ingebouwd.

We zijn gisteren gestart met reparatiewerkzaamheden aan het (nood)stuurwerk en hebben vanmorgen de inbouwwerkzaamheden hervat. Alle werkzaamheden worden echter per direct stopgezet i.v.m. het niet tijdig betalen van openstaande rekeningen en het niet-nakomen van uw toezeggingen m.b.t. betalingen. [X.] Diesel Marine BV houdt [het schip] in retentie totdat alle openstaande facturen aan de [X.] Diesel & Marine Bedrijvengroep m.b.t. leveringen en reparaties aan dit schip, inclusief bijkomende (incasso-)kosten en rente zijn voldaan.

Het betreft de navolgende facturen vanuit [X.] Diesel Marine bv: (…) En vanuit [X.] Scheeps Electro bv: (..) Met ingang van dinsdag 28 december 2011, berekenen we u per ligdag € 200,- excl. BTW voor havengeld en walstroom.

De situatie houdt concreet in dat het ms “Libertas” de haven van [X.] Diesel & Marine niet eerder mag verlaten alvorens bovenstaande facturen inclusief bijkomende kosten voor liggeld en rente op de betreffende bankrekeningen zijn gestort. Tevens zal de motor pas ingebouwd worden en het stuurwerk afgerond worden nadat alle kosten zijn voldaan.”

Wij bespraken met u dat het motorvrachtschip, in eigendom van [Libertas] en verhypothekeerd aan [de bank], op dit moment, onder beslag bij uw bedrijf aan de kade ligt. Het schip is aldaar terechtgekomen in verband met een noodzakelijke reparatie aan de motor. Uw bedrijf heeft de motor uit het schip gehaald en de diverse reparaties uitgevoerd. Op dit moment staat de motor gereed om in het schip te worden teruggeplaatst, uiteraard pas op het moment dat door u betaling is ontvangen. U gaf aan dat de reparatiekosten € 132.500,-- bedragen. Aangezien betaling door Libertas niet voor de hand ligt, althans de kredietfaciliteit van Libertas bij de bank is opgezegd, ligt het voor de hand dat wij met u tot een plan van aanpak komen.

Een plan van aanpak ziet er wat ons betreft als volgt uit:

De bank draagt zorg voor taxatie;

De bank draagt zorg voor het aanstellen van een makelaar om de verkoop van [het schip] te bewerkstelligen;

Op moment dat een koper is gevonden zullen wij met u nadere afspraken over betaling [maken] teneinde de motor in het schip te kunnen plaatsen. (…) Graag uw akkoord met het bovenstaande zodat wij op zeer korte termijn deze acties in gang kunnen zetten. Tevens ontvangen wij graag van u kopieën van de betreffende reparatiefacturen.”

Clausule nr 4 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt onder meer: “(..) Toewijzing van deze verklaring voor recht jegens één van hen (curatrice of de Bank) geldt overigens eveneens als een vervulling jegens beiden”

Clausule nr 10 van de vaststellingsovereenkomst luidt letterlijk: “Op deze wijze oordeelt de rechtbank over het geschil van partijen en wordt de afgifte van een verklaring voor recht door de rechtbank (..) maatgevend en doorslaggevend voor de vraag of de werkzaamheden van [Diesel Marine] en [Scheeps Electro] volledig betaald worden of niet.”

Conform de vaststellingsovereenkomst is een bedrag van € 350.000,-- in depot gebleven bij de notaris.

Zoals bekend was ik ook betrokken bij de offerte die [directeur appellanten] heeft uitgebracht voor herstel van de hoofdmotor. Ik had er belang bij dat het koppelverband in de vaart bleef, omdat er dan nog de mogelijkheid bestond dat de Libertas Scheepsholding de achterstand van huurpenningen en de achtergestelde lening kon gaan terugbetalen. Om het schip weer vaarklaar te maken was een injectie van de bank noodzakelijk want er waren geen financiële reserves voorhanden. (..)”

Vervolgens hebben de heren [directeur appellanten] en [vertegenwoordiger appellanten] mij – nog voordat de motor was teruggeplaatst – meerdere keren verzocht om het schip naar de haven van [Diesel Marine]/[Scheeps Electro] te verplaatsen. Zij gaven daarbij aan dat zij dit wilden omdat dat hen in staat zou stellen om een retentierecht op het schip in te roepen. Ik wilde hieraan niet meewerken. Zij bleven mij benaderen en op een gegeven moment heb ik gezegd dat ik enkel zou meewerken als ik een vergoeding voor het verplaatsen zou ontvangen. Vervolgens hebben de heren [directeur appellanten] en [vertegenwoordiger appellanten] een bedrag van plus minus € 12.000,-- contant aan mij voldaan en heb ik het schip verplaatst naar [vestigingsplaats 1]. Overigens gaven de heren [directeur appellanten] en [vertegenwoordiger appellanten] tevens aan dat zij mij zouden helpen nadat het schip verplaatst werd, doordat zij het schip (of een ander schip dat in eigendom aan mij toebehoorde (de Veritas)) zouden kopen en dat ik vervolgens het recht zou krijgen om het schip te exploiteren. Nadat het schip naar de haven van [Diesel Marine]/[Scheeps Electro] was verplaatst heb ik echter nooit meer iets van deze toezeggingen vernomen.

Het verplaatsen van het schip gebeurde dus niet op mijn initiatief maar op dat van [Diesel Marine]/[Scheeps Electro] en had niets te maken met het feit dat de lading inmiddels uit het schip was verwijderd en de duwbak niet langer gekoppeld was aan het schip. [directeur appellanten] gaf aan dat zij het schip naar hun haven verplaatst wilden hebben om zich op een retentierecht te kunnen beroepen. (…)”

3.2.1. [appellanten] hebben de curator en de bank in het onderhavige geding betrokken en gevorderd (samengevat) te verklaren voor recht tussen partijen dat het in depot gegeven deel van de opbrengst van de verkoop [Diesel Marine] en [Scheeps Electro] – afzonderlijk en gezamenlijk – geheel, een en ander geheel conform het dictum van het vonnis van de rechtbank Dordrecht d.d. 9 maart 2011 (hersteld bij vonnis van 11 mei 2011), subsidiair gedeeltelijk toekomt, omdat [Diesel Marine] en [Scheeps Electro] het recht hadden en hebben de afgifte van het schip terug te houden totdat hun vorderingen m.b.t. de aan het schip verrichte reparaties, te vermeerderen met alle rente en kosten, zijn voldaan, meer subsidiair een verklaring voor recht van gelijke strekking zoals de rechtbank in goede justitie op grond van het voorgaande zal vermenen te behoren, met veroordeling van de curator en de bank in de proceskosten, vermeerderd met rente en nakosten.

3.2.2.

De curator en de bank hebben verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat zij van oordeel was dat het (blijven) uitoefenen van het retentierecht door [appellanten] in strijd is met de jegens de bank, respectievelijk de boedel in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. [appellanten] werden hoofdelijk, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten.

3.3.

In hoger beroep hebben [appellanten] 11 grieven aangevoerd tegen het vonnis en daarbij, naast het in eerste aanleg gevorderde, tevens gevorderd dat de curator en/of de bank zullen worden veroordeeld tot terugbetaling van datgene wat [appellanten] op basis van het beroepen vonnis hebben voldaan. De bank en de curator hebben afzonderlijk (nagenoeg gelijkluidend) verweer gevoerd. Het hof zal in het navolgende de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken. Waar dat nodig is, zal het hof aan een individuele grief refereren. gezag van gewijsde 3.4.1. [appellanten] hebben zich beroepen op het gezag van gewijsde van het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 9 maart 2011, (hersteld op 11 mei 2011), waarin aan hen – zonder beperkingen of voorbehouden - een retentierecht op het schip is toegekend vanwege een (opeisbare) vordering van [appellanten] op Libertas.

3.4.2.

Vast staat dat het (verbeterde) vonnis van de rechtbank Dordrecht door [appellanten] op 15 maart 2011 aan Libertas is betekend, en dat daartegen door Libertas geen verzet is ingesteld. De curator van Libertas is door de rechtbank Rotterdam op 30 juli 2014 niet-ontvankelijk verklaard in haar herroepingsvordering. Daarmee staat eveneens vast dat het vonnis op 12 april 2011 in kracht van gewijsde is gegaan.

3.4.3.

Anders dan [appellanten] stellen, heeft dit vonnis evenwel alleen gezag van gewijsde gekregen tussen [appellanten] en de curator van Libertas, maar niet tussen [appellanten] en de bank. De bank was - anders dan de curator, die als curator van de boedel van procespartij Libertas wel als zodanig heeft te gelden - geen partij in het geschil waarover de rechtbank Dordrecht heeft beslist. Dat de bank wellicht in die procedure had kunnen tussenkomen, maar dat niet heeft gedaan, maakt niet dat zij daarom als partij heeft te gelden in de zin van art. 236 Rv.

3.4.4.

Er voorshands vanuit gaande dat de rechtsbetrekking in geschil in de onderhavige procedure dezelfde is als waarover door de rechtbank Dordrecht is beslist, is het hof van oordeel dat [appellanten] zich jegens de curator evenmin op het gezag van gewijsde van de betreffende uitspraak kunnen beroepen. De vaststellingsovereenkomst tussen [appellanten], de curator en de bank staat daaraan in de weg. Het hof doelt in het bijzonder op de in r.o. 3.1 onder x geciteerde delen uit de considerans en clausules. Hieruit – iedere tekst apart en alle samen - valt niet anders af te leiden dan dat partijen overeengekomen zijn dat zij hun geschil over het in depot gehouden bedrag in volle omvang (en met gebruikmaking van overeengekomen ficties) aan de rechter zouden voorleggen. Partijen zijn dus overeengekomen dat de geadieerde rechter gevraagd zal worden zich inhoudelijk uit te laten over de vraag of aan [appellanten] een retentierecht met werking jegens de boedel van Libertas en de bank toekomt en zo ja van welke inhoud en omvang. Die overeenkomst verdraagt zich niet met een beroep op het gezag van gewijsde van een (verstek-)vonnis waarin aan [appellanten] jegens Libertas een retentierecht is toegekend. Het hof wijst hierbij ten overvloede op de eigen stellingen van [appellanten] in de conclusie van repliek (nr 4) “Partijen hebben in deze procedure evenwel afgesproken dat zij alle stellingen jegens elkaar mochten innemen en dat zij elkander op dat punt geen beperkingen zouden opleggen”. rechtsvragen 3.5.

De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of [Diesel Marine] en/of [Scheeps Electro] een retentierecht had op het schip en/of de motor en zo ja, of [Diesel Marine] en/of [Scheeps Electro] zich op dat recht mogen beroepen. Bij de beantwoording van deze rechtsvragen spelen twee aspecten een rol: (i) welke betekenis komt in dit verband toe aan het feit dat een motor volgens art. 8:1 lid 3 BW bestanddeel is van het schip en (ii) welke betekenis komt toe aan het bepaalde in art. 8:820a BW, in welk artikel een aantal bepalingen uit het BW en de Faillissementswet voor binnenschepen buiten toepassing worden verklaard. bestanddeelvorming op grond van art. 8:1 lid 3 BW 3.6.1.

Voordat de mankementen aan de BB-motor optraden, voer het schip met gebruikmaking van (onder meer) die motor. Dat betekent dat die motor bestanddeel was van het schip, nu de motor aan het schip was bevestigd in de zin van art. 8:1 lid 3 BW. De eerste reparaties hebben plaatsgevonden terwijl de motor nog aan het schip bevestigd was. Vervolgens is de motor op 15 of 16 november 2010 (namelijk in de periode tussen de herziene offerte van 15 november 2010 - waarin nog sprake was van het zullen uitbouwen van de motor - en de derde offerte van 16 november 2010 - waarin sprake was van het reeds uitgebouwd zijn van de motor -) uitgebouwd door [Diesel Marine] en door haar naar haar werf in [vestigingsplaats 1] getransporteerd.

Blijkens de offertes was het de bedoeling dat de motor na revisie aldaar weer zou worden ingebouwd, hetzij in Gorinchem (1e en 4e /definitieve offerte), hetzij in [vestigingsplaats 1] (2e en 3e offerte). In beginsel is de motor door het enkele - tijdelijk - uitbouwen niet zelfstandig geworden, maar bestanddeel van het schip gebleven. In de parlementaire geschiedenis bij art. 8:1 lid 3 (blz. 33) wordt hierover gezegd: “Wanneer de voortbewegingswerktuigen eenmaal bestanddeel van het schip zijn geworden, doet tijdelijke verwijdering uit het schip hun zelfstandigheid niet herleven.” Met deze uitleg van art. 8:1 lid 3 BW wordt voorkomen dat er een wisselend regime op de voortbewegingswerktuigen van toepassing is al naar gelang zij zich aan boord dan wel voor onderhoud of reparatie bij een werf bevinden.

Crediteuren behouden de (voor) rechten op het bestanddeel, ook als dat tijdelijk van de hoofdzaak is gesepareerd.

3.6.2.

De verkeersopvattingen, waarop art. 3:4 BW ziet, zouden mogelijk tot een andere conclusie hebben kunnen leiden, en hetzelfde heeft te gelden voor de onder het commune vermogensrecht geldende regel dat een bestanddeel niet zelf (los van de hoofdzaak) een object van een recht kan zijn. De in het commune vermogensrecht gehanteerde criteria zijn echter niet van toepassing op (de bestanddelen van) art. 8:1 lid 3 BW. In dit artikel is sprake van een wetsduiding tot bestanddeel, de verkeersopvattingen van dit specifieke geval zijn in dit artikel en de parlementaire geschiedenis daarvan reeds neergelegd. Daarbij komt dat de in Boek 8 BW neergelegde goederenrechtelijke regelingen wel vaker niet sporen met de Boeken 3,5 en 6 BW. Nu uit de stellingen van partijen duidelijk is dat het steeds de bedoeling was dat de motor alleen ter revisie zou worden uitgebouwd en daarna weer zou worden ingebouwd, strekte het hypotheekrecht van de bank zich dus nog steeds uit over de motor, ook toen deze zich na het uitbouwen ter revisie op de werf van [appellanten] bevond. retentierecht op de motor 3.7.1.

Daarmee rijst de vraag of [appellanten] (of een hunner) een retentierecht op de motor hebben (heeft) verkregen, toen zij deze op 15/16 november 2010 in hun macht kregen. Art. 8:820a BW heeft mede tot grondslag een erkenning van retentierecht op een (binnen)schip.

Dat hier het wettelijk regime geldt dat op een binnenschip van toepassing is, staat er niet aan in de weg dat een retentierecht ook kan worden uitgeoefend op de - tijdelijk van het schip gesepareerde - motor, indien aan alle overige vereisten daarvoor is voldaan. De overeenkomst van 3 december 2010 (en de drie voorgaande offertes) zag (zagen) op de reparatie/revisie van de motor. [Diesel Marine] stelt werkzaamheden te hebben verricht aan de motor en daarvoor op Libertas een opeisbare vordering te hebben verkregen. De bank heeft weliswaar betwist dat [Diesel Marine] reparaties aan de motor heeft uitgevoerd, maar het hof passeert dit, nu deze betwisting in het licht van de vaststaande feiten - zoals met name dat [Diesel Marine] aan Libertas een factuur voor de reparaties heeft gezonden, die zonder commentaar is behouden - onvoldoende is onderbouwd.

Niet in geschil is dat [Diesel Marine] de motor op rechtmatige wijze (van Libertas) in haar macht heeft gekregen, teneinde deze te repareren/reviseren. Dit betekent dat [Diesel Marine] de bevoegdheid heeft gekregen om haar verplichting tot afgifte van de motor aan Libertas op te schorten, totdat haar vordering terzake de reparaties aan die motor zou zijn voldaan. Deze opschortingsbevoegdheid geldt ook jegens derden met een ouder recht op het schip (waarvan de motor een bestanddeel is), zoals de bank die een ouder hypotheekrecht heeft. Immers, niet is betwist dat Libertas c.q. [bestuurder Libertas] (namens Libertas) bevoegd was om aan [Diesel Marine] de opdracht tot het reviseren van de motor te verstrekken.

3.7.2.

Anders dan de curator bij pleidooi heeft gesteld, is de kwestie of een retentierecht op de motor (los van een retentierecht op het schip) kan worden uitgeoefend wel aan het oordeel van het hof onderworpen, op grond van de in hoger beroep gehandhaafde meer subsidiaire vordering (vgl. ook nr 19 e.v. cvd).

3.7.3. [Diesel Marine] had reeds in september en oktober 2010 in opdracht van Libertas (aan boord) werkzaamheden verricht, waarvoor zij evenmin betaling had ontvangen. De vraag is of [Diesel Marine] haar retentierecht ook jegens de bank kan inroepen, voor zover haar vordering niet ziet op de werkzaamheden aan de (BB-)motor, in het kader waarvan zij die motor onder zich kreeg, maar op die eerdere werkzaamheden.

Een retentierecht jegens derden met een ouder recht (zoals i.c. de bank) is in beperktere mate toegestaan dan jegens de schuldenaar zelf of jegens derden met een jonger recht. Een retentierecht tegen een derde met een ouder recht kan alleen worden uitgeoefend als er een (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser en de zaak die het betreft. Daarvan is hier sprake voor zover de vorderingen van [Diesel Marine] reparaties aan de (BB-)motor betreffen. De factuur van 22 oktober 2010 ziet alleen op werkzaamheden aan de (BB-)motor, tot zekerheid van de betaling waarvan het retentierecht op de motor kan worden ingeroepen.

3.7.4.

De factuur van 24 september 2010 ziet echter, naast op werkzaamheden aan de (BB-)motor, ook op werkzaamheden aan de N14 boegschroefmotor en werkzaamheden in verband met storing stuurwerk. Weliswaar waren schip, (BB-)motor, stuurwerk en boegschroefmotor in goederenrechtelijke zin nog één - waarbij het schip de hoofdzaak en de rest bestanddeel was -, toen de werkzaamheden werden uitgevoerd, maar bij de facturering werd onderscheid gemaakt tussen de verschillende bestanddelen. Vervolgens werd door [Diesel Marine] een retentierecht uitgeoefend op een van de bestanddelen (de BB-motor). Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende verband tussen de werkzaamheden aan het bestanddeel BB-motor en de werkzaamheden aan de overige bestanddelen, om het retentierecht op de BB-motor ook derdenwerking tegenover derden met een ouder recht te geven. Het hof zoekt hierbij aansluiting bij HR 5 maart 2004, NJ 2004,548, en bij zijn opvatting dat de hoofdzaak het bestanddeel natrekt, maar niet andersom, en dat dit laatste ook doorwerkt in het ontbreken van de vereiste samenhang voor de derdenwerking van het retentierecht op de motor voor vorderingen met betrekking tot het stuurwerk en de boegschroefmotor.

Voor de werkzaamheden aan het stuurwerk en de boegschroefmotor kan [Diesel Marine] de (BB-)motor niet terughouden met werking jegens de bank, voor de toen uitgevoerde werkzaamheden aan de (BB-)motor wel. [appellanten] zullen in de gelegenheid worden gesteld om een nadere uitsplitsing van de factuur van 24 september 2010 te overleggen, waaruit duidelijk wordt welk deel daarvan ziet op de (BB-)motor en welk deel op andere werkzaamheden. Voorshands schat het hof op basis van de overgelegde gespecificeerde factuur de hoogte van de andere werkzaamheden op € 4.000,00.

3.8. [Scheeps Electro] heeft geen werkzaamheden aan de motor verricht. Zij heeft op 24 december 2010 een portofoon c.a. aan Libertas verkocht en geleverd en is daarvoor onbetaald gebleven. Deze vordering heeft geen enkele samenhang met de door [Diesel Marine] verrichte werkzaamheden aan de motor. Aan [Scheeps Electro] komt dus geen retentierecht op de motor toe, ter verzekering van haar vordering terzake de portofoon c.a. retentierecht op het schip 3.9.1.

Met het oordeel dat [Diesel Marine] op of rond 15 november 2010 een retentierecht op de motor heeft gekregen (dat voor zover het werkzaamheden aan die motor betreft ook werking heeft jegens de bank), is nog niets gezegd over het retentierecht op (de rest van) het schip. Weliswaar is de motor een bestanddeel van het schip, ook als de motor tijdelijk niet is bevestigd aan het schip als bedoeld in art. 8:1 lid 3 BW, maar een retentierecht op die tijdelijk gesepareerde motor betekent niet dat [Diesel Marine] daarmee ook een retentierecht op de hoofdzaak, het schip, heeft verkregen. De hoofdzaak (het schip) trekt het bestanddeel (de motor) na, niet andersom. Hetzelfde heeft mutatis mutandis te gelden voor het in dit geval op het bestanddeel rustende retentierecht: dat komt - tot zekerheid voor vorderingen wegens werkzaamheden aan het bestanddeel - niet ook op de hoofdzaak te rusten, ook niet nadat die hoofdzaak in de macht van de retentor van het bestanddeel is gekomen, zolang hoofdzaak en bestanddeel van elkaar gesepareerd zijn.

3.9.2.

Dit betekent dat [Diesel Marine] geen retentierecht op het schip heeft gekregen voor de vordering ter zake eerdere werkzaamheden aan de motor, toen zij het schip op 27 december 2010 onder zich kreeg.

3.9.3. [Diesel Marine] heeft echter ook werkzaamheden aan het schip zelf verricht. Hiervoor was reeds sprake van andere werkzaamheden (aan de N14 boegschroefmotor en werkzaamheden in verband met storing stuurwerk, door het hof geschat op € 4.000,00) waarvoor op 24 september 2010 mede een factuur was gezonden, die ook onbetaald was gebleven. Gesteld noch gebleken is dat [Diesel Marine], toen zij die werkzaamheden verrichtte, een retentierecht op het schip pretendeerde. Deze werkzaamheden zijn ook niet uitgevoerd op de werf van [Diesel Marine], maar ter plaatse waar het schip lag, zodat ook niet gesteld kan worden dat [Diesel Marine] het schip toen in haar macht had.

Toen het schip op 27 december in de macht van [appellanten] (en dus ook van [Diesel Marine]) kwam, kreeg [Diesel Marine] daarmee de mogelijkheid om een retentierecht op het schip uit te oefenen voor haar vordering ter zake werkzaamheden aan het schip, hetgeen zij ook heeft gedaan (nu de retentierechtverklaring van 28 december 2010 de vordering waarvoor op 24 september 2010 een factuur is gezonden, met zoveel woorden noemt) .

3.10. [Scheeps Electro] had als gezegd geen retentierecht op de motor. Wel had [Scheeps Electro] een vordering op Libertas in verband met de verkoop en levering van een portofoon c.a. Deze zaken kunnen worden gekwalificeerd als scheepstoebehoren (art. 8:1 lid 4 BW), die tot het schip worden gerekend (art. 8:1 lid 5 BW). Voor haar vordering van € 660,45 heeft [Scheeps Electro] dus de mogelijkheid gekregen zich op een retentierecht te beroepen, toen het schip op 27 december 2010 (mede) in haar macht kwam. Uit de retentierechtverklaring van 28 december 2010 blijkt dat [Scheeps Electro] van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt.

3.11.

Deze retentierechten van [Diesel Marine] en [Scheeps Electro] op het schip (voor hun vorderingen terzake reparaties aan het schip resp. leveranties aan het schip) werken eveneens tegenover de bank.

3.12.

De hierboven omschreven situatie van aparte retentierechten op het schip en op de motor (als bestanddeel van het schip) is in stand gebleven totdat de curator het schip verkocht en leverde aan SARL [SARL], nu blijkens de koopovereenkomst de motor los van het schip (niet ingebouwd) is verkocht en geleverd. In deze procedure gaan partijen echter, blijkens de vaststellingsovereenkomst, ervan uit dat de zaken nog steeds - los – bij [appellanten] liggen en dat [appellanten] hierop een retentierecht uitoefenen. uitleg art. 8:820a BW 3.13.1.

Het schip is een binnenvaartschip, waarop 8:820a BW van toepassing is. Dit artikel bepaalt dat onder meer art. 3:292 BW en art. 60 tweede lid eerste zin, derde en vierde lid Fw niet van toepassing zijn op binnenschepen.

In art. 3:292 BW is geregeld dat de retentor zijn vordering met voorrang kan verhalen boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen. Art. 60 tweede lid eerste zin Fw luidt voor zover van belang: “De zaak kan ook door de curator worden opgeëist en (..) worden verkocht, onverminderd de voorrang, aan de schuldeiser in artikel 292 van Boek 3 [BW] toegekend”. De tweede zin van dit artikellid blijft toepasselijk. Hierin is geregeld dat de curator de zaak ook door voldoening van de vordering van de retentor in de boedel terug kan brengen (lossing). De niet van toepassing verklaarde leden 3 en 4 van art. 60 Fw bepalen dat de schuldeiser de curator een redelijke termijn kan stellen om tot toepassing van zijn bevoegdheid tot opeising of lossing over te gaan, en dat de schuldeiser de zaak (lid 3) of het registergoed (leden 3 en 4) zelf kan executeren.

3.13.2.

De achtergrond van deze beperkingen is gelegen in het feit dat het voorrangsrecht van de retentor op binnenschepen te veel zou lijken op de volgens het Geneefs Binnenvaartverdrag 1965 en de bijbehorende protocollen niet toegelaten voorrechten die in rang boven het hypotheekrecht gaan. In de Parlementaire geschiedenis bij art. 8:210a BW (dat voor zeeschepen hetzelfde bepaalt als art. 8:820a BW voor binnenschepen) valt te lezen (Parl. Gesch. Boek 8 blz. 280): “Het voor binnenschepen geldende Verdrag van Genève maakt het scheppen van voorrechten boven de in Protocol I (b) genoemde onmogelijk. Dit brengt mee dat ernstige twijfel bestaat of de figuur van artikel 3.10.4A.4 [art. 3:292 BW, hof ]die weliswaar geen voorrecht oplevert, maar wel daarmee sterk verwant is, toegelaten zou zijn. Ter wille van de harmonie tussen zeerecht en binnenvaartrecht is deze figuur daarom ook hier uitgesloten. Dit brengt mee dat ook artikel 60 Faillissementswet, voor zover daarin van de toepasselijkheid van artikel 3.10.4A.4 wordt uitgegaan, niet van toepassing dient te zijn. Het gevolg van de onderhavige bepaling is dat voor het retentierecht op zeeschepen hetzelfde blijft gelden als in het huidige recht (…)’ 3.13.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat uit art. 8:820a BW voortvloeit dat de retentor van een binnenschip zich niet met voorrang mag verhalen op de executieopbrengst van dat schip. Anders is dit met de uitsluiting van art. 60 lid 2 eerste zin Fw. Partijen twisten over de vraag of de buitentoepassingstelling daarvan ook betekent dat de curator de teruggehouden zaak niet meer mag opeisen van de retentor (zoals [appellanten] stellen met onder meer een beroep op hof Den Haag 7 augustus 1996, S&S 1997, 8), of dat de bedoeling van de wetgever slechts was om aan de retentor zijn voorrangsrecht te ontnemen, zodat de zaak nog wel door de curator mag worden opgeëist, maar dat de retentor bij de executie door de curator vervolgens geen voorrangsrecht meer heeft (zoals de curator en de bank stellen, met onder meer een beroep op rechtbank Rotterdam 10 juni 2008, S&S 2010, 123).

3.13.4.

Naar het oordeel van het hof blijkt nergens uit dat het de bedoeling is geweest van de wetgever om de rechten van de retentor meer in te perken, dan voor de naleving van het Geneefs Binnenvaartverdrag noodzakelijk is. Indien het standpunt van de curator en de bank zou worden gevolgd, zou de retentor enerzijds het voorrangsrecht missen, waardoor hij bij opeising door de curator - na omslag van de faillissementskosten - zich met voorrang op de opbrengst zou hebben kunnen verhalen, en zou aan hem daarnaast eveneens zijn feitelijke voorrang zijn ontnomen, omdat hij de zaak wel aan de curator zou moeten afgeven. Hiermee zou aan het retentierecht op schepen, ondanks de ook voor schepen nog steeds geldende bepaling van art. 60 lid 1 Fw, in faillissement iedere zin zijn komen te ontvallen.

Indien de wetgever die bedoeling had gehad, zou hij naar het oordeel van het hof, daaraan wel enige woorden hebben gewijd. Veeleer lijkt het de bedoeling te zijn geweest om alleen de juridische en niet de feitelijke voorrang aan het retentierecht op schepen te ontnemen, hetgeen bereikt is door de gehele eerste zin van art. 60 lid 2 buiten toepassing te verklaren (iets wat overigens wel beter tot zijn recht was gekomen als eveneens het woordje “ook” uit de tweede zin was geschrapt). Daarmee is dan voor schepen de situatie, zoals die ook onder het oude BW (geldend recht ten tijde van het schrijven van de memorie van toelichting) gold, voor het grootste deel hersteld. Zowel naar oud recht als naar huidig recht kan de curator het retentierecht wel lossen.

Dit geldt ook voor het retentierecht op schepen onder het huidige recht, nu de tweede zin van art. 60 lid 2 Fw niet buiten toepassing is verklaard.

3.13.5.

Dit betekent dat de curator het schip en/of de motor niet van [Diesel Marine] kan opeisen, teneinde deze(n) te verkopen, en [Diesel Marine] als concurrente crediteur uit de opbrengst voldoen, zoals zij wenst. Wel kan zij de vorderingen met betrekking tot de motor en/of het schip - die immers in de door partijen gecreëerde fictie nog steeds van elkaar gescheiden zijn, ook al is de motor bestanddeel van het schip – voldoen en daarmee de motor en/of het schip in de boedel brengen.

3.14.

Ten aanzien van de portofoon c.a. en het retentierecht van [Scheeps Electro] hierop is dit anders. Deze scheepstoebehoren vallen niet onder de beperking van art. 8:820a BW. De curator heeft de keus om de zaken op te eisen en te verkopen, volgens art. 60 lid 2 eerste zin Fw, of om te lossen volgens art. 60 lid 2 tweede zin Fw. redelijkheid en billijkheid 3.15.1.

De curator en de bank hebben zich erop beroepen, en deze stelling is door de rechtbank gehonoreerd, dat de wijze waarop [appellanten] het schip in hun macht hebben gekregen, met zich brengt dat zij zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op een retentierecht op het schip mogen beroepen. Allereerst merkt het hof op dat de rechtbank bij haar oordeel dat [appellanten] in strijd met de redelijkheid en billijkheid hebben gehandeld, geen onderscheid heeft gemaakt tussen het retentierecht op de motor en het retentierecht op het schip en het feit dat voor beide zaken andere vorderingen golden. Ten aanzien van het retentierecht van [Diesel Marine] op de motor – ter verzekering van haar vorderingen ter zake de reparaties aan de motor (gefactureerd deels op 24 september, op 22 oktober en op 10 december 2010) – heeft het hof geoordeeld dat [Diesel Marine] de motor op of rond 15 november 2010 reeds onder zich had gekregen. Het verwijt dat de bank en de curator aan [appellanten] maken, kan derhalve niet zien op de totstandkoming van dit retentierecht van [Diesel Marine].

Het verwijt kan derhalve slechts zien op het retentierecht van [Diesel Marine] en [Scheeps Electro] dat eerst op 27 december 2010 ontstond (zie r.o. 3.9.3) terzake de vorderingen van (geschat) € 4.000,00 voor reparaties aan het schip door [Diesel Marine] en € 660,45 terzake de leveranties van scheepsbenodigdheden door [Scheeps Electro] (waarbij het enkele uitoefenen van het retentierecht – hoge – vorderingen voor liggeld c.a. doet ontstaan).

3.15.2.

Nu partijen het door het hof gemaakte onderscheid tussen het retentierecht op het schip en het retentierecht op de motor in dit verband niet hebben gemaakt, zal het hof hen in de gelegenheid stellen hun stellingen in dit verband daaraan aan te passen. [appellanten] kunnen dan tevens het gewenste inzicht in de uitsplitsing van de factuur van 24 september 2010 geven.

De zaak zal hiertoe naar de rol worden verwezen en iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 30 juni 2015 voor akte aan de zijde van [appellanten], met het in r.o. 3.15.2 omschreven doel, waarna de bank en de curator hierop mogen reageren; iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en H.R. Quint en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juni 2015. griffier rolraadsheer