ECLI:NL:GHSHE:2015:710

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak: 5 maart 2015 Zaaknummer: F 200.151.847/01 Zaaknummer eerste aanleg: C/03/167855 / FA RK 11-1698 in de zaak in hoger beroep van: [de vrouw] , wonende te [woonplaats], appellante, hierna te noemen: de moeder, advocaat: mr. B. Damen, tegen [de man] , wonende te [woonplaats], verweerder, hierna te noemen: de vader, advocaat: mr. C.H.C. Hocks. 1Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, van 26 maart 2014. 2Het geding in hoger beroep 2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 26 juni 2014, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te beslissen dat uitsluitend de moeder het gezag over de minderjarige [minderjarige] zal uitoefenen en ten aanzien van de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige [minderjarige] dat de speciale vakantieregeling wordt teruggedraaid en dat elke daartoe bestemde omgangsdag niet start om 10.00 uur, maar om 12.00 uur. 2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 augustus 2014, heeft de vader verzocht de moeder in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren althans haar deze ontzeggen. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 januari 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord: partijen, bijgestaan door hun advocaten; de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw. [vertegenwoordiger van de raad]. 2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 4 februari 2014; - het v-formulier met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 12 januari 2015; - de ter zitting door de advocaat van de vader overgelegde pleitnota. 3De beoordeling 3.1. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is geboren: - [minderjarige] (hierna: [minderjarige]), op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats]. De vader heeft [minderjarige] erkend. 3.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de moeder en de vader voortaan gezamenlijk het gezag zullen uitoefenen over [minderjarige]. Tevens heeft de rechtbank bepaald dat de vader in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken [minderjarige] als volgt bij zich zal hebben: - één weekend per veertien dagen en wel: o op vrijdag van 12.45 uur tot 18.30 uur (na het eten), waarbij de vader met [minderjarige] naar de zwemles gaat; o op zaterdag van 10.00 uur tot 18.30 uur (na het eten); o op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur in de tussenliggende week, derhalve eenmaal per veertien dagen, op donderdag na school tot 18.30 uur (na het eten); in de korte vakanties van één week gedurende twee extra dagen van 10.00 uur tot 18.30 uur (zonder overnachting); in de vakanties van twee weken en in de zomervakantie elke week gedurende twee extra dagen van 10.00 uur tot 18.30 uur; elke tweede feestdag van 10.00 uur tot 18.30 uur. 3.3. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. In haar appelschrift voert ze, kort samengevat, aan dat de communicatie tussen partijen dermate slecht is dat er sprake is van een situatie als bedoeld in 1:253c lid 2 BW, namelijk dat er sprake is van het klem- of verlorenbeginsel dan wel dat het verlenen van gezag aan de vader niet in het belang van [minderjarige] is. Anders dan de vader telkenmale heeft beloofd, en waarop hij al expliciet is gewezen, blijft de vader vrijwel alleen communiceren door middel van sms’jes of communiceert hij in het geheel niet. Sinds de zitting in februari 2014 hebben partijen slechts één of tweemaal inhoudelijk met elkaar gesproken. Verder stelt de moeder dat de vader de nadruk legde op uitgekleed gezag (gezag “light”) en dat de rechtbank om onduidelijke redenen toch het volledige gezag (mede) bij de vader heeft neergelegd. Indien het dan toch tot gezag zou moeten komen, verzoekt de moeder te bepalen dat de vader wordt belast met uitgekleed gezag over [minderjarige]. De moeder concludeert dat partijen, met name de vader, al jaren niet of nauwelijks communiceren en dat niet te verwachten valt dat hierin op korte termijn verandering zal komen. De moeder voert voorts aan dat de vader [minderjarige] belast met “grote mensen problemen”, hetgeen leidt tot verwarring, onrust en onzekerheid bij [minderjarige]. Rode draad is dat de vader niet of nauwelijks communiceert, zijn eigen plan trekt, ook waar het gaat om het halen en brengen van [minderjarige], en zich weinig tot niets gelegen laat liggen aan de belangen van [minderjarige]. 3.4. In zijn verweerschrift betwist de vader de stellingen van de moeder. Volgens hem is de communicatie tussen partijen niet zo slecht als de moeder thans doet voorkomen. De vader heeft drie jaar niet of nauwelijks contact gehad met de moeder en [minderjarige] en de communicatie met de moeder is thans beperkt tot een minimum, omdat deze nog op gang moet komen. Nu [minderjarige] weer regelmatig bij de vader verblijft en de ouders hierdoor gedwongen worden weer met elkaar te communiceren is er sprake van opstartproblemen. Van beide partijen kan niet worden verwacht dat die communicatie meteen zonder problemen verloopt. De vader betwist nadrukkelijk dat hij [minderjarige] uit de auto zou zetten na een omgangsmoment. [minderjarige] wordt naar haar moeder begeleid en de vader geeft kort aan wat ze samen hebben gedaan. De zorgregeling, zoals die is vastgelegd in de bestreden beschikking, is door partijen mondeling overeengekomen en is niet gebaseerd op een beslissing van de rechtbank. De moeder kan zich dan ook enkel beroepen op één der vernietigingsgronden om de overeenkomst die partijen hebben gesloten aan te tasten. Geen van deze gronden is in de onderhavige zaak aan de orde. Verder voert de vader aan dat er geen reden is om de zorgregeling te wijzigen. De vader erkent dat hij drie keer te laat is verschenen om [minderjarige] op te halen. Hij heeft echter alle drie de keren tijdig afgebeld en is niet zonder geldige reden weggebleven. De moeder is slecht bereikbaar voor de vader. Zij heeft een aparte telefoon waar enkel de vader haar op kan bereiken en zij zet deze telefoon kort voor en tijdens de contactmomenten aan. Buiten deze momenten is de moeder niet bereikbaar voor de vader. De vader betwist nadrukkelijk de lezing van de moeder omtrent het verloop van de zorgregeling. Voorts merkt de vader op dat de contactmomenten twee keer zijn verkort, omdat [minderjarige] aangaf niet mee te willen met de vader. 3.5. Ten aanzien van de kwestie van het gezag heeft de raad ter zitting van het hof verklaard dat, hoewel de onderlinge communicatie tussen de ouders zorgelijk is te noemen, er geenszins is gebleken dat er sprake is van een situatie waarin [minderjarige] klem of verloren is geraakt tussen de ouders. Het hof overweegt het volgende. Gezag 3.6.1. Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:(sub

1. a)er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of:(sub
2. b)afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 3.6.2. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat het in het belang van de kinderen is dat het ouderlijk gezag aan één ouder moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen. Gesteld noch gebleken is dat de vader het nemen van beslissingen van enig belang over [minderjarige] in gezamenlijk overleg met de moeder onmogelijk maakt doordat hij afwezig en onbereikbaar is. Integendeel, tussen partijen staat vast dat zij, in ieder geval per sms-bericht, bereikbaar zijn voor elkaar en dat er uitvoering wordt gegeven aan de zorgregeling tussen de vader en [minderjarige]. Er is dan ook geen sprake van een situatie waarin de vader zich op enige wijze distantieert van [minderjarige] en hiermee een feitelijke invulling van een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening met de moeder onmogelijk maakt. Hoewel de vader tot op heden wisselend betrouwbaar is geweest in de nakoming van de zorgregeling, zoals door de vader ook gedeeltelijk is erkend ter zitting van het hof, is het hof van oordeel dat dergelijke problemen onvoldoende basis vormen om de moeder alleen het gezag over [minderjarige] te laten uitoefenen. Het hof overweegt dat partijen, ook al gaat dit stroef, in staat zijn om invulling te geven aan een behoorlijke gezagsuitoefening. Het gezamenlijk gezag dient te worden gehandhaafd en het hof zal het verzoek van de moeder in hoger beroep dan ook afwijzen. Verdeling van de zorg- en opvoedingstaken 3.7.1. Het hof stelt voorop dat het verweer van de vader dat de moeder zich dient te beroepen op één der vernietigingsgronden om de overkomst aan te tasten die partijen hebben gesloten tijdens de zitting in eerste aanleg, niet kan slagen. Het is de moeder toegestaan om in hoger beroep, indien zoals zij stelt de omstandigheden zijn gewijzigd, een ander verzoek te doen betreffende – in dit geval – de zorgregeling tussen de vader en [minderjarige]. Het verzoek van de moeder zal dan ook door het hof worden beoordeeld. 3.7.2. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 3.7.3. Partijen zijn het erover eens dat er contact moet zijn tussen de vader en [minderjarige]. Tussen partijen is enkel in geschil op welke wijze de verdeling van zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot [minderjarige] dient te worden vastgesteld. 3.7.4. Uit de inhoud van de stukken en het verhandelde ter zitting, maakt het hof op dat de communicatieproblemen tussen partijen en de strijd die tussen hen is ontstaan tot gevolg heeft dat er bij voortduring sprake is van een gespannen/onrustige situatie tussen partijen, die onmiskenbaar zijn weerslag heeft (gehad) op [minderjarige]. Anders dan de moeder stelt, is het hof van oordeel dat beperking van de frequentie van de zorgregeling niet zal resulteren in de door de moeder beoogde rust voor [minderjarige]. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder haar stelling dat de huidige zorgregeling niet in het belang van [minderjarige] is, niet, althans onvoldoende onderbouwd. Niet is gebleken dat de vader onzorgvuldig omgaat met [minderjarige] en evenmin is gebleken dat hij [minderjarige] slecht zou verzorgen. De uitgebreide lezing die de moeder van ieder omgangscontact heeft opgesteld en in het geding heeft gebracht, berusten enkel op haar beleving en kunnen niet als bewijs van haar stellingen dienen, temeer niet nu de door de moeder geschetste feiten en omstandigheden door de vader gemotiveerd zijn betwist. 3.7.5. Het verzoek van de moeder tot beperking van de zorgregeling, zal eveneens worden afgewezen. Het hof raadt de ouders met klem aan om met behulp van een professionele derde te trachten hun onderlinge communicatie te verbeteren tot een aanvaardbaar niveau. Dit mag van partijen verwacht worden, gezien hun beider ouderlijke verplichtingen en het belang van [minderjarige]. Tot slot wijst het hof de vader erop dat het de verstandhouding tussen partijen ten goede zou komen indien de vader zich houdt aan de zorgregeling en geen contactmomenten annuleert. Het is aan de vader om zijn volledige betrouwbaarheid hierin te tonen . Indien partijen elkaar weer vertrouwen, zal dit de onderlinge verstandhouding bevorderen, wat zonder meer in het belang van [minderjarige] is. Conclusie 3.8. Nu alle verzoeken van de moeder in hoger beroep worden afgewezen, dient de bestreden beschikking te worden bekrachtigd. 4De beslissing Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking; verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het centraal gezagsregister; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, M.J. van Laarhoven en A.M.M. Hompus en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2015.