GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.161.080/01 arrest van 10 maart 2015 gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in de hoofdzaak, eiser in het incident, advocaat: mr. J.J.M. Goltstein, tegen: SNS Bank N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. J. Meuleman, op het bij exploot van dagvaarding van 18 augustus 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen vonnis van 21 mei 2014 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - de Bank - als eiseres. 1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/178032/HA ZA 13-42) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep 2.
- [appellant] heeft bij voormeld exploot de Bank opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van dit hof van 16 december 2014, teneinde op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen zoals in het petitum van de appeldagvaarding is vermeld. 2.
- Bij memorie van grieven heeft [appellant] tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de Bank. [appellant] heeft tevens een incidentele memorie genomen. 2.
- De Bank heeft een memorie van antwoord in het incident genomen. 2.
- Hierna is bepaald dat arrest wordt gewezen in het incident. 3De beoordeling In het incident 3.
- De Bank heeft in de hoofdzaak, na wijziging van eis bij akte van 25 september 2013, veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 832.476,36, te vermeerderen met de contractuele rente ad 1% per (gedeelte van een) maand met ingang van 1 oktober 2013 tot de dag van volledige betaling. De Bank heeft daartoe aangevoerd, kort weergegeven, dat [appellant] in gebreke is gebleven zijn verplichtingen uit hoofde van een met de Bank gesloten kredietovereenkomst (een geldlening en een rekening-courant) te voldoen en dat de Bank op grond daarvan gerechtigd was de kredietovereenkomst op te zeggen en hetgeen op grond van die overeenkomst aan haar verschuldigd was ineens op te eisen. Bij het bestreden vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft de rechtbank de verweren van [appellant] verworpen en de vordering van de Bank toegewezen. 3.
- [appellant] vordert in het incident primair de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv te schorsen, al dan niet gedeeltelijk en/of onder door het hof vast te stellen voorwaarden. Subsidiair vordert [appellant] een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat de Bank aan de eerste hypotheekhouder, de Rabobank, een door het hof in goede justitie te bepalen termijn dient toe te staan waarbinnen de Rabobank niet tot verkoop behoeft over te gaan. [appellant] voert ter onderbouwing van haar vordering in het incident aan dat de Bank in het kader van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis beslag heeft doen leggen op een groot aantal aan [appellant] in eigendom toebehorende registergoederen waarop ten gunste van de Rabobank een recht van eerste hypotheek is gevestigd. Op verzoek van de Bank heeft de Rabobank de executie van die registergoederen ter hand genomen en aangezegd dat op 19 februari 2015 een aantal onroerende zaken zullen worden geveild. [appellant] stelt dat hij er belang bij heeft om openbare verkoop te voorkomen, omdat te verwachten valt dat de opbrengst daarvan gering zal zijn en dat een hoge restschuld zal resteren. [appellant] stelt zich op het standpunt dat inzet dient te zijn om in overleg met de Bank en de Rabobank (de eerste hypotheekhouder) de onroerendgoedportefeuille van [appellant] op andere wijze te gelde te maken ter betaling aan de schuldeisers. 3.
- De Bank heeft verweer gevoerd tegen de vordering in het incident. Op dat verweer zal in het hiernavolgende worden ingegaan. 3.
- Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe, door incidenteel eiser te stellen omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven. 3.
- Gesteld noch gebleken is dat het bestreden vonnis op een kennelijk juridische dan wel feitelijke misslag berust. Het standpunt van [appellant] komt erop neer dat de Bank, gelet op de na de uitspraak van het vonnis gebleken wijze waarop de Bank het vonnis ten uitvoer wenst te leggen (middels openbare verkoop), misbruik maakt van die bevoegdheid. 3.6.
- Het hof stelt voorop dat de Bank er belang bij heeft om het bestreden vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, ten uitvoer te kunnen leggen. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem - na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg - toekomt. Reeds hierin ligt het belang van de curator besloten om tot tenuitvoerlegging over te gaan. 3.6.
- [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Bank op andere wijze - en binnen een redelijke termijn - voldoening kan verkrijgen van de bij het bestreden vonnis uitgesproken veroordeling dan door middel van executoriale verkoop van de hem in eigendom toebehorende onroerende zaken. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat inzet dient te zijn om in overleg de onroerendgoedportefeuille van [appellant] op andere wijze dan door middel van een veiling te gelde te maken, maar van een concreet voorstel daartoe is het hof niet gebleken. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het bestreden vonnis al op 21 mei 2014, ruim negen maanden geleden, is gewezen. De Bank heeft in dit verband ten verwere aangevoerd dat [appellant] van het bedrag waartoe hij is veroordeeld nog niets heeft betaald en dat de rente (1% per maand) alleen maar oploopt. Ook heeft [appellant] , aldus de Bank, geen garantie voor de voldoening van (een deel van) de vordering aangeboden, bijvoorbeeld door het verstrekken van een bankgarantie tot de overwaarde van de registergoederen. Weliswaar hebben tussen partijen, naar [appellant] stelt, besprekingen plaatsgevonden over een afkoopsom, maar die besprekingen hebben niet tot een akkoord geleid en gesteld noch gebleken is dat de Bank, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, kan worden verweten dat het tussen partijen niet tot overeenstemming is gekomen. 3.6.
- Gelet op het voorgaande kan hetgeen [appellant] ter onderbouwing van zijn incidentele vordering heeft aangevoerd niet leiden tot de conclusie dat de Bank misbruik van zijn bevoegdheid tot executie maakt door daartoe over te gaan. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de veiling van de onroerende zaken in het geheel geen batig saldo zal opleveren. De omstandigheid dat bij onderhandse verkoop mogelijk een hogere opbrengst te verwachten is, acht het hof in het licht van het voorgaande ontoereikend tegenover het belang van de Bank om (thans) tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis over te gaan. Zowel de primaire als de subsidiaire vordering moet daarom worden afgewezen. 3.
- Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. In de hoofdzaak 3.
- De rolraadsheer heeft de hoofdzaak naar de rol van 10 maart 2015 verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 4De beslissing Het hof: in het incident: wijst de vorderingen af; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van de Bank tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in de hoofdzaak: verstaat dat de zaak naar de rol van 10 maart 2015 is verwezen voor memorie van antwoord; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart
- griffier rolraadsheer