ECLI:NL:GHSHE:2015:920

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.122.414/01 arrest van 17 maart 2015 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. J.C. Daniëls te Amsterdam, tegen: Assuralis B.V. tevens h.o.d.n Avantucon Financieel Adviesgroep, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M. Jongkind te Rotterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 14 november 2012 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - Assuralis - als gedaagde. 1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 249723/HA ZA 12-383) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 25 juli 2012. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 12 februari 2013; - de memorie van grieven van [appellante] van 7 mei 2013 met producties en eiswijziging; - de memorie van antwoord van Assuralis van 18 juni 2013. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het procesdossier van de eerste aanleg dat door [appellante] is overgelegd, bevat in strijd met artikel 2.7 van het ‘Procesreglement per 1 januari 2013 voor de pilot civiele dagvaardingszaken bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch’ aantekeningen en markeringen. 3De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. Hiermee legt [appellante] het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4. De beoordeling 4.1 Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende. Assuralis is een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het geven van adviezen op financieel gebied, waaronder het bemiddelen bij het verkrijgen van een hypotheek. In verband met haar voornemen om de woning aan [het adres] te [plaats] te kopen heeft [appellante] met het oog op de financiering hiervan op 17 maart 2010 contact opgenomen met Assuralis (toen nog Fortucon Financieel Adviesgroep geheten). Op 23 maart 2010 hebben partijen afgesproken dat Assuralis [appellante] financieel zou adviseren door bemiddeling bij de aanvraag van een hypotheek voor de aankoop van de woning. Voor Assuralis trad de heer [medewerker Assuralis] (verder: [medewerker Assuralis]) op. Op basis van de hem verstrekte informatie heeft [medewerker Assuralis] laten weten dat het mogelijk zou moeten zijn een financiering voor de aankoop van de woning te verkrijgen. Op 23 april 2010 heeft [appellante] de woning aan [het adres] te [plaats] gekocht voor een bedrag van € 297.500,=. Daarbij heeft [appellante] zich verbonden om op uiterlijk 21 mei 2010 een bedrag van 10% van de koopsom te deponeren bij de notaris. In de koopovereenkomst is een financieringsvoorbehoud opgenomen dat op 14 mei 2010 afliep. Verder spraken koper en verkopers af dat de door [appellante] te deponeren waarborgsom van rechtswege als boete verbeurd zal zijn in het geval [appellante] na in gebreke te zijn gesteld tekortschiet in nakoming van haar verplichtingen als koper. Op 10 mei 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [appellante] en [medewerker Assuralis], die toen een opdrachtbevestiging heeft opgesteld waarvan deel uitmaakt een zogeheten dienstverleningsdocument. [appellante] heeft bij deze gelegenheid een hypotheekofferte van de Westland Utrecht Hypotheekbank (WUH) ondertekend. De offerte bevatte diverse voorbehouden van de WUH waaronder de verstrekking van een werkgeversverklaring, recente salarisstroken, kopie van de koopovereenkomst en een taxatierapport. [appellante] heeft de datum van 14 mei 2010 laten verstrijken zonder een beroep te doen op het financieringsvoorbehoud. Partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd over de stukken die [appellante] diende aan te leveren voor de financieringsaanvraag bij WUH. Uiteindelijk bleek dat de WUH niet bereid was de aankoop van de woning te financieren. Hetzelfde gold voor de Rabobank die daarna nog werd benaderd. Rond 1 juli 2010 was het [appellante] duidelijk dat zij de koopovereenkomst niet kon nakomen. Vervolgens hebben de verkopers haar in gebreke gesteld en hebben zij aanspraak gemaakt op de boete ter hoogte van het door [appellante] gedeponeerde bedrag, te weten € 29.750,=. [appellante] heeft Assuralis in verband hiermee aangeschreven. Assuralis heeft bij brief van 20 augustus 2010 laten weten iedere aansprakelijkheid jegens [appellante] af te wijzen. De notaris heeft op of omstreeks 17 september 2010 het door [appellante] gedeponeerde bedrag overgemaakt naar de verkopende partij als betaling van de boete. Bij brief van 19 maart 2012 heeft [appellante] Assuralis aansprakelijk gesteld, hetgeen niet tot een ander standpunt van Assuralis heeft geleid. [appellante] heeft daarop de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. 4.2 In deze procedure stelt [appellante] dat Assuralis haar zorgplicht als professioneel dienstverlener op het gebied van financieringen heeft geschonden door [appellante] niet te adviseren het financieringsvoorbehoud, dat op 14 mei 2010 verstreek, te verlengen dan wel in te roepen. Assuralis heeft zowel voor als na 14 mei 2010 [appellante] verzekerd dat de financiering rond zou komen, hetgeen niet het geval bleek te zijn, en nagelaten voor het verstrijken van het financieringsvoorbehoud twee financieringsaanvragen te doen, terwijl algemeen wordt aangenomen dat één financieringsaanvraag niet volstaat voor een beroep op een financieringsvoorbehoud. Door het handelen/nalaten van Assuralis heeft [appellante] de boete van € 29.750,= aan de verkopers moeten voldoen. Daarnaast heeft zij kosten gemaakt in verband met de financiering (taxatiekosten, notariskosten, advieskosten) ten bedrage van in totaal € 3.788,37. Op grond hiervan vorderde [appellante] in eerste aanleg een verklaring voor recht dat Assuralis is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht en veroordeling van Assuralis tot, samengevat, betaling van de bedragen van € 29.750,= en € 3.788,37 met rente en kosten. Assuralis heeft de vorderingen van [appellante] betwist. 4.3 Bij tussenvonnis van 25 juli 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 2 oktober 2012 plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat een opdracht tot bemiddeling bij de financiering van een woning voor de tussenpersoon niet zonder meer de verplichting inhoudt om namens de opdrachtgever een eventueel financieringsvoorbehoud in te roepen dan wel zorg te dragen voor de bewaking van het tijdig inroepen daarvan, maar dat onder omstandigheden de zorgplicht die op de tussenpersoon rust kan meebrengen dat hij dienaangaande wel moet handelen of waarschuwen. Die omstandigheden doen zich naar het oordeel van de rechtbank niet voor zodat de vorderingen van [appellante] zijn afgewezen met veroordeling van [appellante] in de kosten. 4.4 In hoger beroep heeft [appellante] de grondslag van haar vorderingen aangevuld in die zin, dat volgens haar Assuralis onrechtmatig heeft gehandeld. De gevorderde verklaring voor recht heeft zij dienovereenkomstig aangevuld. Daarnaast heeft [appellante] in hoger beroep gesteld dat Assuralis (ook) tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen zoals opgenomen in het dienstverleningsdocument dat bij de schriftelijke opdracht behoort. Assuralis heeft een en ander betwist. 4.5 Wat het beroep van [appellante] op het dienstverleningsdocument betreft overweegt het hof het volgende. Dit document bevat met betrekking tot het bemiddelingstraject bij hypotheekadvies een specificatie van werkzaamheden, onderverdeeld in - Administratieve voorbereidingen en implementatie (gemiddeld 9 uur), - Offerte- en implementatiegesprek (gemiddeld 2 uur) en - Nazorgtraject (gemiddeld 3 uur). Deze specificatie ziet op de omschrijving in de opdrachtbevestiging van 10 mei 2010, die inhoudt: bemiddelen bij uw hypotheekaanvraag. In deze omschrijving is niet begrepen de begeleiding van de aankoop van de woning of de verdere afwikkeling daarvan. De specificatie in het dienstverleningsdocument houdt evenmin een uitbreiding tot dergelijke werkzaamheden in. Door [appellante] is in ieder geval niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat iets dergelijks wel door partijen zou zijn bedoeld of (afzonderlijk) overeengekomen. Aan de omschrijving in het dienstverleningsdocument kan [appellante] daarom geen argumenten ontlenen voor een ruimere omvang van de verplichtingen van Assuralis dan voortvloeiend uit een opdracht tot het bemiddelen bij de hypotheekaanvraag. 4.6 Tussen partijen staat vast dat [appellante] geen financiering voor de door haar aangekochte woning heeft verkregen en dat zij deze op basis van haar financiële situatie zoals deze uiteindelijk bleek te zijn, met name het ontbreken van (uitzicht

1. op)een vast dienstverband, ook niet kon verkrijgen. Dat betekent dat zij de door haar gesloten koopovereenkomst niet kon nakomen en de boete van 10% aan de verkopers verschuldigd werd. Dat alles kan [appellante] in beginsel niet aan Assuralis verwijten, aangezien zij tegenover Assuralis een rooskleuriger beeld van haar werksituatie heeft geschetst dan in werkelijkheid het geval was. De enige mogelijkheid voor [appellante] om de boete te voorkomen zou een geslaagd beroep op het financieringsvoorbehoud zijn geweest. De enige relevante vraag voor de beoordeling van de vordering van [appellante] tegen Assuralis is daarom of Assuralis op dat punt jegens [appellante] onjuist of onzorgvuldig heeft gehandeld. 4.7 Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. De zorgplicht die rust op een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur, belast met de opdracht tot hypotheekbemiddeling, brengt met zich dat de adviseur zich de belangen van zijn cliënt, gemoeid met het tijdig inroepen van het financieringsvoorbehoud en - indien dit niet gebeurt - de belangen van zijn cliënt gemoeid met tijdige bemiddeling van financiering elders, aantrekt, en deze cliënt zodanig tijdig informeert over het uitblijven van resultaat van zijn inspanningen, dat deze nog in staat zal zijn de schade die in de regel dreigt bij het niet verkrijgen van financiering te voorkomen of te beperken. Aangezien een financieringsvoorbehoud een gebruikelijk onderdeel is van een koopovereenkomst voor een woning, ligt het op de weg van de adviseur om zich ervan te vergewissen of dat ook het geval is bij de koopovereenkomst die zijn cliënt - zonder de bemoeienis van de hypotheekbemiddelaar - heeft gesloten. Dat laat onverlet dat de cliënt als koper van de woning zelf de verantwoordelijkheid draagt voor het tijdig inroepen van het door deze met de verkoper aangegane financieringsvoorbehoud en in beginsel is het dan ook aan de cliënt zelf de termijn daarvan te bewaken. Niettemin kan naar het oordeel van het hof de zorgplicht die op een redelijk bekwaam en redelijk handelende professionele hypotheekbemiddelaar rust (artikel 7:401 BW) onder omstandigheden meebrengen dat hij zich de belangen van zijn cliënt inzake het tijdig inroepen van het financieringsvoorbehoud aantrekt en hem tijdig waarschuwt voor (de gevolgen van) het verstrijken van die termijn. 4.8 In dit geval verschillen partijen van mening over de vraag of in de fase voorafgaande aan het verstrijken van de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud dit onderwerp tussen hen al dan niet ter sprake is geweest. In hoger beroep stelt [appellante] zich op het standpunt dat dit toen in het geheel niet aan de orde is geweest en dat de andersluidende mededeling in de brief van haar advocaat van 16 maart 2012, die in het eindvonnis van 14 november 2012 is aangehaald (r.o. 3.5), op een vergissing berust. Wanneer nu komt vast te staan dat in de periode tussen het eerste contact op 17 maart 2010 en het verlopen van het financieringsvoorbehoud op 14 mei 2010 het mogelijke bestaan hiervan op geen enkele wijze tussen partijen aan de orde is geweest, kan worden gezegd dat Assuralis door na te laten dit ter sprake te brengen jegens [appellante] tekortgeschoten is in haar zorgplicht als financieel adviseur. In dat geval is Assuralis aansprakelijk voor de gevolgen van het feit dat het financieringsvoorbehoud niet is ingeroepen (al dan niet na eventuele verlenging), te weten de verplichting van [appellante] om de boete te betalen. Assuralis heeft deze stelling van [appellante] gemotiveerd betwist. Op [appellante] rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van haar stelling op dit punt. Voor afwijking van deze hoofdregel is geen aanleiding. Dit bewijs heeft [appellante] vooralsnog niet geleverd, zodat zij overeenkomstig haar aanbod zal worden toegelaten tot bewijslevering als in het dictum vermeld. 4.9 Wanneer [appellante] er niet in slaagt het gevraagde bewijs te leveren, ontvalt de grondslag aan haar vorderingen en worden deze geheel afgewezen. 4.10 Wanneer [appellante] erin slaagt het gevraagde bewijs te leveren, komen de hiermee samenhangende onderdelen van haar vordering voor toewijzing in aanmerking en dienen de overige onderdelen daarvan nader aan de orde te komen. In dit verband overweegt het hof met betrekking tot de overige verweren van Assuralis het volgende. Het verweer van Assuralis dat het causaal verband tussen het een (de tekortkoming) en het ander (de schade) ontbreekt, slaagt niet aangezien de verplichting om de boete te betalen niet zou zijn ontstaan indien het financieringsvoorbehoud tijdig zou zijn ingeroepen. Daarvoor diende, zoals hiervoor overwogen, de mogelijkheid om dat te doen aan de orde te komen. Het beroep van Assuralis op de schadebeperkingsplicht van [appellante] slaagt evenmin aangezien Assuralis wel enkele mogelijkheden voor schadebeperking door [appellante] opwerpt, maar niet voldoende concreet onderbouwt dat en waarom [appellante] op dat punt iets te verwijten valt. Met betrekking tot het beroep van Assuralis op eigen schuld aan de zijde van [appellante] over weegt het hof dat de omstandigheid die Assuralis in dit verband aanvoert, het niet (tijdig) aanleveren van de vereiste informatie, op zich los staat van de kwestie van het aan de orde stellen van het financieringsvoorbehoud, zodat ook dit beroep Assuralis niet kan baten. 4.11 Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 5De uitspraak Het hof: laat [appellante] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat in de periode tussen het eerste contact tussen [appellante] en Assuralis op 17 maart 2010 en het verlopen van het financieringsvoorbehoud op 14 mei 2010 het mogelijke bestaan hiervan op geen enkele wijze tussen partijen aan de orde is geweest; bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. S. Riemens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 31 maart 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(
2. n)in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, S. Riemens en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2015. griffier rolraadsheer