ECLI:NL:GHSHE:2016:2141

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.176.774/01 arrest van 31 mei 2016 in de zaak van Stair & Shutterspartners B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als Stair & Shutterspartners, advocaat: mr. S.W. van Zijll te Rotterdam, tegen Zonnelux Raamdecoratie B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als Zonnelux, advocaat: mr. M. Nieuwstraten te Veghel, op het bij exploot van dagvaarding van 14 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 juli 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen Stair & Shutterspartners als gedaagde en Zonnelux als eiseres. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4124547/15-5080) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 16 april 2015. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven van 3 november 2015 met vijf producties; de memorie van antwoord van 15 december 2015 met één productie. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.2. In de periode van 18 tot 25 januari 2013 heeft Zonnelux producten op het gebied van zonwering (hierna: de producten) aan Stair & Shutterspartners verkocht en geleverd. In verband daarmee heeft Zonnelux aan Stair & Shutterspartners op 18 januari 2013 drie en op 25 januari twee facturen gestuurd, voor een totaalbedrag van € 4.253,72. 3.1.3. Omdat Stair & Shutterspartners deze facturen niet betaalde, gaf Zonnelux haar vordering ter incasso uit handen aan haar advocaat. Deze sommeerde Stair & Shutterspartners bij brief van 23 mei 2013 om het gefactureerde en openstaande bedrag van € 4.253,72, vermeerderd met rente en kosten, binnen vijf dagen te voldoen. 3.1.4. Stair & Shutterspartners heeft aan deze sommatie noch aan de daaropvolgende sommaties voldaan. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert Zonnelux veroordeling van Stair & Shutterspartners tot betaling van: A. de hoofdsom van € 4.253,72; B. de contractuele rente van 10 % per jaar over de hoofdsom vanaf 14 dagen na de factuurdata; C. de buitengerechtelijke kosten van € 575,37; D. de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te wijzen vonnis. 3.2.2. Aan deze vordering heeft Zonnelux, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat Stair & Shutterspartners de aan haar verkochte en geleverde producten ten onrechte onbetaald heeft gelaten. 3.2.3. Zonnelux heeft de zaak aangebracht bij de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch. Bij vonnis van 16 april 2015 heeft deze kantonrechter zich onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de kantonrechter te Eindhoven. 3.2.4. Stair & Shutterspartners is in eerste aanleg verschenen, maar heeft nadat uitstel was gevraagd geen conclusie van antwoord genomen en dus geen verweer gevoerd. 3.3.1. In het bestreden eindvonnis van 9 juli 2015 heeft de kantonrechter de vordering van Zonnelux toegewezen en Stair & Shutterspartners veroordeeld in de aan de zijde van Zonnelux gevallen proceskosten, met dien verstande dat de wettelijke rente daarover is toegewezen vanaf veertien dagen nadat gedaagde partij schriftelijk tot betaling daarvan is aangemaand (met uitzondering van de kosten van het herstelexploit verband houdende met de onbevoegd verklaring van de kantonrechter in ’s-Hertogenbosch). De kantonrechter oordeelde daartoe dat de vordering niet is weersproken en gedragen kan worden door de daartoe aangevoerde gronden. 3.4. Stair & Shutterspartners heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Zonnelux, met veroordeling van Zonnelux in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente. De eerste grief is gericht tegen de toewijzing van de gevorderde hoofdsom. De tweede grief is gericht tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten. Met de derde grief betoogt Stair & Shutterspartners dat in eerste aanleg het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Met de vierde grief voert Stair & Shutterspartners aan dat de kantonrechter ten onrechte oordeelde dat de vordering van Zonnelux niet was weersproken. Gang van zaken in eerste aanleg. Grieven 3 en 4. 3.5.1. Het hof ziet aanleiding de derde en de vierde grief gezamenlijk en als eerste te behandelen. 3.5.2. In de toelichting op deze grieven heeft Stair & Shutterspartners aangevoerd dat zij geen bericht heeft ontvangen op welke datum zij uiterlijk haar conclusie van antwoord diende te nemen. Bovendien bleek uit de in eerste aanleg overgelegde correspondentie van partijen het standpunt van Stair & Shutterspartners, zodat met het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van Zonnelux niet is weersproken niet is voldaan aan de motiveringsplicht, aldus Stair & Shutterspartners. 3.5.3. Wat er ook zij van de reden dat Stair & Shutterspartners in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd, zij doet dat alsnog in dit hoger beroep, dat mede dient tot herstel van verzuimen of fouten. Overigens heeft de kantonrechter terecht overwogen dat de vordering van Zonnelux niet weersproken is. Bepalend is immers of in rechte verweer is gevoerd en dat was (zoals ook Zonnelux terecht opmerkt) niet het geval. Dat wordt niet anders doordat uit producties van Zonnelux blijkt dat S in het buitengerechtelijke incassotraject de verschuldigdheid van de openstaande facturen heeft betwist. 3.5.4. De grieven 3 en 4 kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Betwisting verschuldigdheid gefactureerde bedragen. Grief 1. 3.6.1. Stair & Shutterspartners heeft, samengevat, het volgende betoogd. Het is juist dat Stair & Shutterspartners bij Zonnelux producten heeft besteld en geleverd gekregen. De producten waren echter ondeugdelijk. Stair & Shutterspartners heeft Zonnelux verzocht de gebreken te herstellen. Stair & Shutterspartners heeft de gebreken zelf hersteld en daarbij kosten gemaakt en producten aan Zonnelux geretourneerd. Stair & Shutterspartners is daarom nooit tot betaling gehouden geweest. Stair & Shutterspartners verwijst naar een e-mail van 7 februari 2013, waarin zij Zonnelux in gebreke stelt in verband met leveringen aan vijf met name genoemde klanten. Ten aanzien van vier facturen, steeds betrekking hebbend op één van deze vijf klanten, stelt Stair & Shutterspartners dat sprake was van bepaalde klachten, dat Zonnelux die niet oploste “ondanks herhaalde contacten daarover” en dat Stair & Shutterspartners dat (ten aanzien van drie facturen) uiteindelijk zelf oploste tegen bepaalde kosten. Ten aanzien van één factuur stelt Stair & Shutterspartners dat die bestelling ondanks herhaald verzoek niet is geleverd. 3.6.2. Zonnelux heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Na diverse sommaties tot betaling ontving Zonnelux van de toenmalige gemachtigde van Stair & Shutterspartners een brief van 25 juni 2013, waarin melding werd gemaakt van klachten van Stair & Shutterspartners omtrent de door Zonnelux geleverde producten. Tot die tijd was Zonnelux nooit van enige klacht door Stair & Shutterspartners in kennis gesteld. Stair & Shutterspartners heeft Zonnelux nooit in gebreke gesteld. Zonnelux is dus nooit in verzuim komen te verkeren en kan niet aansprakelijk worden gehouden voor herstelkosten, nog daargelaten dat die kosten op geen enkele wijze zijn onderbouwd. De e-mail van 7 februari 2013 heeft Zonnelux niet eerder ontvangen dan bij brief van 9 oktober 2013 van de toenmalige gemachtigde van Stair & Shutterspartners. Dat Zonnelux de e-mail van 7 februari 2013 niet eerder heeft ontvangen blijkt ook uit het feit dat Zonnelux op 1 maart 2013 Stair & Shutterspartners heeft aangemaand een aantal openstaande facturen, waaronder de in deze procedure aan de orde zijnde vijf facturen, te voldoen, waarna Stair & Shutterspartners bij e-mail van diezelfde datum heeft toegezegd tot betaling te zullen overgaan, aldus Zonnelux. Zij heeft verder betwist dat de producten bij levering gebrekkig waren en dat de door Stair & Shutterspartners overgelegde foto’s de door haar geleverde producten betreffen. Zonnelux heeft in hoger beroep ook gewezen op een aantal tegenstrijdigheden in de stellingen van Stair & Shutterspartners, zoals dat uit de door Stair & Shutterspartners overgelegde correspondentie met klanten blijkt dat Stair & Shutterspartners al met herstelwerkzaamheden zou zijn begonnen vóór de gestelde ingebrekestelling ( [klant 1] ) en dat een klant na plaatsing van shutters op 25 maart 2013 klachten uit, zodat het onmogelijk is dat Zonnelux in verband daarmee al op 7 februari 2013 door Stair & Shutterspartners in gebreke is gesteld ( [klant 2] ). In verband met de factuur waarop producten worden vermeld die volgens Stair & Shutterspartners nooit zijn afgeleverd, heeft Zonnelux een door de chauffeur voor ontvangst getekende afleverbon overgelegd ( [chauffeur] ) en er voorts op gewezen dat in de e-mail van 7 februari 2013 waarbij Zonnelux in gebreke zou zijn gesteld ook melding wordt gemaakt van klachten omtrent aan deze klant geleverde producten. Ten slotte wijst Zonnelux er op dat het totaal van de gestelde kosten van herstel € 2.701,36 is en dus nog altijd minder dan de gevorderde hoofdsom van € 4.253,72. 3.6.3. Het hof oordeelt als volgt. Stair & Shutterspartners heeft erkend dat zij de producten heeft besteld en (op één uitzondering

1. na)geleverd heeft gekregen. De in dat verband tussen partijen gesloten overeenkomst(
2. en)heeft Stair & Shutterspartners niet ontbonden. Zij heeft evenmin in deze procedure ontbinding van die overeenkomst(
3. en)gevorderd. In beginsel is zij dus gehouden tot nakoming van de uit genoemde overeenkomst(
4. en)voortvloeiende verbintenissen tot betaling van de facturen. De in verband met de geleverde producten door Zonnelux gefactureerde bedragen heeft Stair & Shutterspartners niet betwist. 3.6.4. Stair & Shutterspartners heeft evenmin (expliciet) een beroep op opschorting en/of verrekening met de door haar gestelde kosten van herstel gedaan. Doch ook indien een dergelijk beroep in haar stellingen gelezen zou kunnen worden, kan de grief niet slagen. Zonnelux heeft immers gemotiveerd betwist dat zij door Stair & Shutterspartners in gebreke is gesteld. Reeds in eerste aanleg heeft Zonnelux dat verweer onderbouwd met de hiervoor in rov. 3.6.2 genoemde correspondentie tussen partijen van 1 maart 2013. Hoewel op zichzelf genomen niet uitgesloten is dat een partij die in gebreke is gesteld, die ingebrekestelling negeert en vervolgens haar debiteur (wederom) tot betaling van openstaande facturen sommeert, ligt het (ook) naar het oordeel van het hof niet voor de hand dat de aldus aangemaande debiteur dan reageert met de toezegging te zullen betalen en niet rept van een eerder door hem verzonden ingebrekestelling. Het had op de weg gelegen van Stair & Shutterspartners om daarvoor een verklaring te geven en/of onderbouwd te stellen dat de overgelegde ingebrekestelling daadwerkelijk op 7 februari 2013 aan Zonnelux is verzonden en door haar is ontvangen. Nu Stair & Shutterspartners dat niet heeft gedaan, is haar stelling dat zij Zonnelux in gebreke heeft gesteld onvoldoende onderbouwd en is bewijslevering niet aan de orde, nog daargelaten dat Stair & Shutterspartners geen bewijsaanbod op dit punt heeft gedaan. 3.6.5. Bij deze stand van zaken treft het verweer van Zonnelux dat zij nooit door Stair & Shutterspartners in gebreke is gesteld en dus nooit in verzuim is komen te verkeren, doel. Dat betekent dat, ook al zouden de producten gebreken hebben vertoond en ook al zou Stair & Shutterspartners die gebreken hebben hersteld en ook al zouden de daarmee gepaard gaande kosten door Stair & Shutterspartners zijn gemaakt, Zonnelux niet aansprakelijk is voor die kosten. De stelling dat producten aan Zonnelux zouden zijn geretourneerd is dermate vaag dat het hof daaraan voorbij gaat. Grief 1 slaagt niet. Buitengerechtelijke kosten. Grief 2. 3.7.1. Stair & Shutterspartners heeft in de toelichting op deze grief betoogd dat de algemene voorwaarden van Zonnelux niet van toepassing zijn, omdat Zonnelux niet heeft aangetoond dat die voorwaarden correct ter hand zijn gesteld en geaccepteerd door Stair & Shutterspartners. Verder kan van verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten geen sprake zijn indien, zoals in dit geval, een debiteur aangeeft ook na inzet van incassomaatregelen niet te zullen betalen, aldus Stair & Shutterspartners. 3.7.2. Zonnelux heeft niet gereageerd op de betwisting door Stair & Shutterspartners van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Zonnelux heeft gesteld dat het bedrag van € 550,37 is berekend met inachtneming van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 onder c BW en het Besluit vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (Besluit BIK) en dat het er daarom niet toe doet of de algemene voorwaarden daadwerkelijk door Stair & Shutterspartners zijn ontvangen. 3.7.3. Het hof oordeelt als volgt. Beide partijen gaan er abusievelijk van uit dat de kantonrechter een bedrag van € 550,37 aan buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen. De kantonrechter wees echter het (primair) gevorderde en het op de algemene voorwaarden gebaseerde bedrag van € 575,37 toe (€ 4.253,72 hoofdsom + € 575,37 = € 4.829,09, het toegewezen bedrag). Nu Zonnelux geen verweer heeft gevoerd op de betwiste toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden en kennelijk is uitgegaan van een toegewezen bedrag van € 550,37 en zij bovendien dat bedrag in de inleidende dagvaarding onder randnummers 10 en 11 stelt subsidiair te vorderen, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen doch per saldo alleen voor zover daarbij een hoger bedrag dan € 550,37 aan buitengerechtelijke kosten is toegewezen. Omwille van de leesbaarheid zal het hof de veroordeling tot betaling van een bedrag van € 4.829,09 (€ 4.253,72 hoofdsom + € 575,37 buitengerechtelijke kosten) vernietigen en in plaats daarvan Stair & Shutterspartners veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.804,09 (€ 4.253,72 hoofdsom + € 550,37 buitengerechtelijke kosten). 3.7.4. Het hof ziet geen aanleiding het bedrag van € 550,37 (ambtshalve) te matigen. Het bedrag betreft de wettelijke staffel die voor consumenten is opgenomen en/of voor partijen die geen afspraken omtrent de hoogte van de verschuldigde incassokosten hebben gemaakt. Niet valt in te zien waarom een debiteur die mededeelt ondanks incassomaatregelen niet te zullen betalen, geen buitengerechtelijke kosten verschuldigd zou zijn in het geval is vast komen te staan, dat hij ten onrechte niet heeft betaald. Een dergelijke mededeling laat immers onverlet het recht van de crediteur om (toch) te trachten buiten rechte voldoening te verkrijgen en die mededeling heeft niet zonder meer tot gevolg dat de gemaakte kosten niet (meer) als redelijk zouden zijn aan te merken. Grief 2 slaagt gedeeltelijk (rov. 3.7.3 tweede alinea). 3.8. De slotsom is dat de grieven voor het grootste deel niet slagen. Stair & Shutterspartners zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van Zonnelux gevallen proceskosten. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep doch uitsluitend het onderdeel “veroordeelt de gedaagde partij om aan de eisende partij te betalen het bedrag van € 4.829,09”; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Stair & Shutterspartners om aan Zonnelux te betalen het bedrag van € 4.804,09; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt Stair & Shutterspartners in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Zonnelux op € 711,-- aan griffierecht en op € 632,-- aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M.A. Wabeke en J.W. van Rijkom en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 mei 2016. griffier rolraadsheer