ECLI:NL:GHSHE:2016:4276

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.121.834/01 arrest van 27 september 2016 gewezen in het incident ex artikel 843a Rv in de zaak van [appellante] GmbH, gevestigd te [vestigingsplaats 1], Duitsland, appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat: mr. S.W. van Dijk te Apeldoorn, tegen Mitsubishi Motors Europe B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2], geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. M.H.R.N.Y. Cordewener te Amsterdam, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 29 juli 2014 en 8 september 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 157692/HA ZA 11-30 gewezen vonnis van 14 november 2012. 8Het verdere verloop van de procedure Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: de tussenarresten van 29 juli 2014 en 8 september 2015; de akte na tussenarrest van [appellante], tevens akte overlegging producties tevens incidentele vordering ex artikel 843a Rv en/of ex artikel 22 Rv en/of artikel 162 Rv; de antwoordconclusie in het incident van Mitsubishi. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 9De beoordeling In het incident 9.1. Voor de feiten wordt verwezen naar rov. 3.1 van het tussenarrest van 29 juli 2014. 9.2. [appellante] heeft in eerste aanleg, na eiswijziging gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, 1) een verklaring voor recht dat [appellante] gedurende de looptijd van de Mitsubishi L-200 alle hardtops hiervoor aan Mitsubishi zal leveren en dat Mitsubishi deze zal afnemen; 2) een verklaring voor recht dat Mitsubishi de overeenkomst inzake afname van bepaalde aantallen hardtops in de jaren 2007 en 2008 niet is nagekomen en dat Mitsubishi de daardoor door [appellante] geleden en te lijden schade dient te vergoeden; 3) veroordeling van Mitsubishi tot het betalen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, subsidiair, veroordeling tot betaling aan [appellante] van € 150.000,-. 9.3. Bij tussenarrest van 29 juli 2014 heeft het hof kort samengevat het volgende overwogen. Tussen partijen is niet overeengekomen dat [appellante] het alleenrecht had op de levering van hardtops voor de L-200, noch dat [appellante] daarvan de/een belangrijk(st)e leverancier zou zijn. Wel is het uitgangspunt tussen partijen geweest dat zij in beginsel gedurende de gehele looptijd van de L-200 zouden samenwerken, zonder dat daarbij over het volume van de samenwerking is gesproken. De samenwerking gold voor alle typen van de L-200, ook die in 2009 zouden worden geproduceerd. In 2007 is [appellante] akkoord gegaan met een tijdelijke vermindering van de productie van hardtops voor de L-200 door [appellante] zonder dat zij voor de mindere afname van hardtops voor de L-200 zou worden gecompenseerd. [appellante] is toegelaten (

1. i)tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat zij op 2/3/4 juli 2008 met Mitsubishi een nadere overeenkomst heeft gesloten met de door Mitsubishi in haar e-mail van 3 juli 2008 weergegeven inhoud, (
2. ii)althans bewijs te leveren van de stelling dat zij met haar brief van 4 juli 2008 niet de wil had een zodanige overeenkomst te sluiten. 9.4. Bij tussenarrest van 8 september 2015 heeft het hof kort samengevat het volgende overwogen. Tussen partijen is op 2/3/4 juli 2008 een nadere overeenkomst gesloten waarmee de overeenkomst van 6/13 februari 2007 werd gewijzigd, op de wijze zoals weergegeven in de brief van Mitsubishi van 3 juli 2008, en gecorrigeerd door de brief van [appellante] van 4 juli 2008. Mitsubishi heeft niet de aantallen hardtops afgenomen, die zij in februari 2007 met [appellante] was overeengekomen, maar gezien de gewijzigde inhoud van de overeenkomst tussen partijen, was zij daartoe ook niet meer verplicht. Krachtens die gewijzigde overeenkomst diende Mitsubishi in de rest van 2008 nog maar een bepaald aantal – per week aangegeven – hardtops af te nemen. Gesteld noch gebleken is dat zij aan die verplichting niet heeft voldaan. Zij diende verder per januari 2009 aan [appellante] een bedrag van € 150.000,- te betalen. Hieraan is inmiddels op 12 december 2012 voldaan. Uit de overeenkomst van 2/3/4 juli 2008 blijkt niet alleen dat “no further compensation is/will be required” door [appellante], maar bovendien is in verband met de afnameverplichtingen uit 2008 geen sprake van enige toerekenbare tekortkoming van Mitsubishi, die haar zou verplichten tot het betalen van enige aanvullende schadevergoeding. Nu het hier verder gaat om de betaling van compensatie voor de verminderde afname door Mitsubishi/verminderde productie door [appellante], met andere woorden de betaling van een zeker bedrag tegenover een niet-doen, is daarover geen rente op de voet van artikel 6:119a BW verschuldigd omdat geen sprake is van het leveren van een prestatie om baat, zodat de “gewone” wettelijke rente van artikel 6:119 BW verschuldigd is over de periode tussen januari 2009 en 12 december 2012. Mitsubishi heeft in de gewijzigde overeenkomst van 2/3/4 juli 2008 duidelijk bevestigd dat [appellante] onder een aantal voorwaarden benoemd werd als “main supplier” voor het nieuwe model van de L-200 met “extended bed”, dat voor februari/maart 2009 stond gepland, evenwel zonder “fixed volume commitments”. Deze voorwaarden die Mitsubishi had gesteld om [appellante] als hoofdleverancier aan te wijzen (en die door [appellante] zijn aanvaard) waren: “-No fixed volumes commitments (..) [appellante] should be cost competitive and meet design and quality requirements (..) Delivery based on standard Mitsubishi motors Europe General purchaes Conditions Further conditions as stated in our RFG for new SUT dated 4th April 2008.” Gesteld noch gebleken is dat [appellante] niet aan deze condities heeft voldaan. Het hof heeft [appellante] nog in de gelegenheid gesteld te reageren op de stelling van Mitsubishi dat zij voor het oude model met “short bed” nog steeds glass fiber hardtops bij [appellante] bestelt, maar dat voor het nieuwe model met een lange laadruimte nooit een glass fiber hardtop is ontwikkeld. [appellante] is voorts in de gelegenheid gesteld te reageren op de door Mitsubishi overgelegde producties bij memorie na enquête, voor zover die zien op de kwestie van het niet bestellen door Mitsubishi van hardtops voor de nieuwe modellen vanaf 2009. Mitsubishi mag hier vervolgens weer op reageren. 9.5. In dit incident vordert [appellante]: Mitsubishi te veroordelen op door het hof te bepalen wijze, ook ten aanzien van de kosten als bedoeld in artikel 843a lid 1 Rv: over te gaan tot afgifte aan [appellante], althans aan het hof, binnen twee maanden na het wijzen van arrest in dit incident van complete en verifieerbare stukken, althans afschriften daarvan, waaruit blijkt hoeveel stuks van het type L-200 vanaf 2009 in Europa zijn verkocht door haar en/of andere ondernemingen van de Mitsubishi groep, althans een verklaring van een Nederlandse accountant waaruit deze aantallen blijken; zo lang Mitsubishi en/of ondernemingen van Mitsubishi-groep het model L-200 op de markt brengen: over te gaan tot jaarlijkse afgifte aan [appellante], althans aan het hof, steeds uiterlijk op 1 maart betrekking steeds hebbende op het voorafgaande kalenderjaar, voor het eerst over het kalenderjaar 2005, van complete en verifieerbare stukken, althans afschriften daarvan, waaruit blijkt hoeveel stuks van het type L-200 in Europa zijn verkocht door haar en/of door andere ondernemingen van de Mitsubishi-groep, althans een verklaring van een Nederlandse accountant waaruit deze aantallen blijken; een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,-, althans een bedrag dat het hof juist acht, voor iedere dag dat Mitsubishi aan deze veroordeling geheel of gedeeltelijk geen gevolg geeft; met veroordeling van Mitsubishi in de kosten van het incident. [appellante] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat alleen Mitsubishi beschikt over stukken waaruit blijkt hoeveel stuks van het type L-200 vanaf 2009 zijn verkocht door haar en/of door andere ondernemingen van de Mitsubishi-groep. Teneinde de hoogte van de door [appellante] geleden schade te kunnen bepalen is [appellante] dus aangewezen op deze stukken van Mitsubishi, althans een verklaring van een Nederlandse accountant waaruit deze aantallen blijken. Dit geldt niet alleen voor de stukken en informatie tot heden, maar ook voor de stukken en informatie inzake de verkochte aantallen in de toekomst, zolang Mitsubishi de L-200 op de markt zal brengen. 9.6. Mitsubishi heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 9.7. Het hof is van oordeel dat de incidentele vordering dient te worden afgewezen en legt aan dat oordeel het volgende ten grondslag. 9.7.1. Aan de toewijsbaarheid van een vordering ex artikel 843a Rv zijn drie cumulatieve voorwaarden verbonden, te weten: de eiser moet een rechtmatig belang hebben; het moet gaan om bepaalde bescheiden; de eiser moet partij zijn bij de rechtsbetrekking. 9.7.2. In deze procedure heeft [appellante], voor zover hier van belang, gevorderd een verklaring voor recht dat [appellante] gedurende de looptijd van de Mitsubishi L-200 alle hardtops hiervoor aan Mitsubishi zal leveren en dat Mitsubishi deze zal afnemen en veroordeling van Mitsubishi tot het betalen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, subsidiair, veroordeling tot betaling aan [appellante] van € 150.000,-. In het licht van de al eerder door het hof in deze zaak gegeven eindbeslissingen, onderbouwt en verduidelijkt [appellante] onvoldoende dat en waarom zij rechtmatig belang heeft bij bescheiden waaruit blijkt hoeveel stuks van het Mitsubishi type L-200 vanaf 2009 in Europa zijn verkocht. Dit klemt nog te meer nu tussen partijen niet in geschil is dat niet al die verkochte types L-200 met een (glass fiber) hardtop geleverd worden, hetgeen met name voor deze zaak van belang lijkt. Daarbij komt nog dat de vordering niet alleen ziet op bescheiden waarover Mitsubishi beschikt maar ook op bescheiden die onder andere vennootschappen berusten en zelfs bescheiden die in de toekomst mogelijk nog zullen worden opgemaakt. 9.8. [appellante] heeft haar vordering subsidiair gegrond op artikel 22 Rv en artikel 162 Rv. Het hof is van oordeel dat gelet op hetgeen in rov. 9.7.2 is overwogen ook de vordering tot bevel tot overlegging van bescheiden in het kader van dit incident niet voor toewijzing gereed ligt. 9.9. Het hof zal de vorderingen van [appellante] tot afgifte van stukken afwijzen. 9.10. Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incident. In de hoofdzaak 9.11 De zaak wordt naar de rol van 11 oktober 2016 verwezen voor antwoordakte na tussenarrest aan de zijde van Mitsubishi, waarin Mitsubishi nog slechts mag reageren als in rov. 6.8.5 bepaald. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 10De beslissing Het hof: in het incident: wijst de vorderingen af; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van Mitsubishi tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 11 oktober 2016 voor antwoordakte na tussenarrest aan de zijde van geïntimeerde (Mitsubishi); houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2016. griffier rolraadsheer