GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.178.335/01 arrest van 1 november 2016 in de zaak van Stichting [Stichting Wonen] Wonen, gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [Stichting Wonen] , advocaat: mr. P.A.M. Witteveen te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. M.A.M. van Dooren te Breda, op het bij exploot van dagvaarding van 19 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 mei 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [Stichting Wonen] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3709353 cv expl 14-7126) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met producties. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. [geïntimeerde] is op 16 februari 1981 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [Stichting Wonen] . Per 1 april 2001 is hij benoemd tot directeur- bestuurder tegen een loon van laatstelijk € 8.422,00 (inclusief 8% vakantiegeld) bruto per maand. 3.1.2. Bij ontslagbesluit van de Raad van Commissarissen (hierna te noemen: ‘RvC’) van [Stichting Wonen] d.d. 4 september 2014 is [geïntimeerde] ontslagen per april 2015. [geïntimeerde] was toen 57 jaar oud. Bij dit besluit is tevens bepaald dat [geïntimeerde] vrijgesteld zal zijn van werk gedurende de opzegtermijn en dat aan [geïntimeerde] niet de overeengekomen ontslagvergoeding wordt betaald nu deze in strijd is met de Wet Normering Topinkomens (hierna: ‘WNT). 3.1.3. In de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] staat onder artikel 19 genaamd ‘onregelmatige beëindiging en vergoeding’: 1. Indien werkgever te eniger tijd tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst overgaat anders dan in het geval van ontslag op staande voet wegens een onverwijld medegedeeld dringende reden in de zin van het Burgerlijk Wetboek en anders dan wegens 2 jaar ziekte van de directeur-bestuurder, heeft de directeur-bestuurder jegens werkgever een aanspraak op een vergoeding als in lid 4 van dit artikel genoemd. 2. Onder beëindiging in het voorgaande lid wordt niet begrepen het van rechtswege eindigen van de dienstbetrekking, maar wel mede begrepen een door de bevoegde rechter uitgesproken ontbinding wegens gewichtige redenen in de zin van het Burgerlijk Wetboek, indien die ontbinding wordt uitgesproken op grond van een verandering in omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 Burgerlijke Wetboek, en deze verandering van omstandigheden niet of niet uitsluitend aan de directeur-bestuurder zijn te verwijten. 4. De vergoeding als bedoeld in lid 1 zal worden vastgesteld conform de alsdan geldende kantonrechtersformule. waarbij als correctiefactor C, het cijfer 2 zal gelden. In deze vergoeding is niet begrepen een bedrag aan eventuele kosten voor outplacement. 3.1.4. In artikel 3.7 lid 1 van de WNT, welke wet op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is, is bepaald dat partijen geen uitkeringen overeenkomen wegens beëindiging van het dienstverband die -verkort weergegeven- meer bedragen dan € 75.000,00. 3.1.5. In de overgangsbepalingen bij de WNT is in artikel 7.3 lid 6 bepaald: ‘een beding in afwijking van (...) artikel 3.7 eerste lid, is, indien het beding is overeengekomen voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, (...) toegestaan voor ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van deze wet (...).‘. 3.1.6. De WNT is in werking getreden per 1 januari 2013. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [Stichting Wonen] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 589.604,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2015 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [Stichting Wonen] in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat, nu zijn arbeidsovereenkomst door het ontslagbesluit van de RvC per 1 april 2015 is geëindigd, hij aanspraak maakt op de ontslagvergoeding, zoals overeengekomen in artikel 19 lid 4 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Uitgaande van zijn bruto maandloon van € 8.422,00 (inclusief 8% vakantiegeld), een dienstverband van 34 jaren en factor C=2. komt dit neer op een bedrag van € 589.604,00 bruto. 3.3.1. [Stichting Wonen] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten 3.3.2. [Stichting Wonen] voert aan dat [geïntimeerde] geen aanspraak op de geclaimde ontslagvergoeding Heeft, Omdat: I. de overeengekomen vergoeding in strijd is met de WNT. Op grond van de WNT bestaat slechts een verplichting tot betaling van een maximale beëindigingsvergoeding van € 75.000.00 bruto; II. er niet voldaan is aan de eisen voor de contractuele beëindigingsvergoeding, aangezien het kopje van artikel 19 in de arbeidsovereenkomst luidt: ‘onregelmatige beëindiging en vergoeding’. Van een onregelmatige beëindiging is geen sprake. Voorts is de contractuele vergoeding vanwege de verwijtbaarheid aan de kant van [geïntimeerde] niet verschuldigd; III. in het ontslagbesluit van de RvC d.d. 4 september 2014 de hoogte van de beëindigingsvergoeding eenzijdig is gewijzigd in een bedrag van € 75.000,00 bruto, welk bedrag reeds aan [geïntimeerde] is betaald zodat [geïntimeerde] niets meer van [Stichting Wonen] te vorderen heeft. Voorts is nakoming van de overeengekomen beëindigingsregeling op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De in de conclusie van antwoord genoemde gewijzigde omstandigheden kunnen tevens worden gekwalificeerd als onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 BW. Op grond hiervan jo artikel 3:12 BW zou de contractuele beëindigingsvergoeding eveneens gewijzigd dan wel gematigd moeten worden. Voor zover er een hogere vergoeding wordt toegekend dan € 75.000,00 bruto, wijst [Stichting Wonen] erop dat het loon, dat gedurende de 6 maanden opzegtermijn aan [geïntimeerde] is betaald (ad € 46.788,00 bruto), hierop in mindering moet strekken. 3.4. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op de contractueel overeengekomen vergoeding tussen partijen, hetgeen neerkomt op een vergoeding van € 589.604,00. Er is geen rekening gehouden met het bedrag aan salaris dat [geïntimeerde] over de opzegtermijn heeft ontvangen omdat het de RvC van [Stichting Wonen] is geweest die [geïntimeerde] gedurende de opzegtermijn met behoud van loon heeft vrijgesteld van werk. Ter zitting heeft de gemachtigde van [Stichting Wonen] aangegeven dat in april 2015 reeds het bedrag van € 75.000,00 aan [geïntimeerde] is betaald. Alhoewel [geïntimeerde] geen formele eisvermindering heeft ingesteld, heeft zijn gemachtigde instemmend geknikt dat dit bedrag ontvangen is. Voornoemd bedrag is derhalve in mindering gebracht op de overeengekomen vergoeding, zodat een bedrag van € 514.604,00 is toegewezen Op grond daarvan heeft de rechtbank [Stichting Wonen] veroordeeld, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 514.604,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 april 2015 tot de voldoening, [Stichting Wonen] in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.5. [Stichting Wonen] heeft vijf gronden voor haar hoger beroep aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot terugbetaling € 589.604,00, dan wel € 514.604,00, subsidiair € 488.540,00, meer subsidiair € 235.841,36 en uiterst subsidiair een bedrag door het hof te bepalen, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. 3.6. [geïntimeerde] concludeert tot ongegrondverklaring van de grieven van [Stichting Wonen] met veroordeling van [Stichting Wonen] in de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met wettelijke rente. 1) Uitleg contractuele vertrekregeling. 3.7. Volgens [Stichting Wonen] is ten onrechte de vertrekvergoeding gebaseerd op een dienstperiode vanaf 15 februari 1981 en dient te worden uitgegaan van de benoeming van [geïntimeerde] tot bestuurder per 1 april 2001, hetgeen tot een maximale vergoeding van € 353.762,64 zou kunnen leiden. 3.8. Het hof overweegt allereerst dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (Haviltex). 3.9. Hierbij stelt het hof voorop dat uit de tekst van het vierde lid van artikel 19 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst blijkt dat de beëindigingsvergoeding wordt vastgesteld conform de alsdan geldende kantonrechtersformule. 3.9.1. De kantonrechtersformule welke gold ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst in 2001 én welke gold op het moment van de beëindiging van het dienstverband in 2014, kent voor de berekening van het aantal jaren in dienst bij dezelfde werkgever geen onderscheid voor het geval tussen werkgever en werknemer een nieuwe rechtsbetrekking tot stand is gekomen waarop de betreffende CAO niet meer van toepassing is en die een geheel eigen regime kent en het geval waarin dat niet zo is. Gelet op voormelde, voor de vaststelling van de beëindigingsvergoeding van toepassing verklaarde kantonrechtersformule, behoefde, anders dan [Stichting Wonen] aanvoert, in de arbeidsovereenkomst niet nog eens uitdrukkelijk te worden vastgesteld dat het de bedoeling was de dienstjaren vóór de directeurs-bestuurdersbenoeming van [geïntimeerde] mee te nemen voor de vaststelling van de vergoeding. Die laatste bedoeling blijkt immers al door de verwijzing naar de kantonrechtersformule. 3.9.2. De tekst van de arbeidsovereenkomst en de considerans geven, anders dan [Stichting Wonen] aanvoert in 10.3 van haar memorie van grieven (het bestuurderscontract vermeldt niets over preanciënniteit, de considerans vermeldt dat de betreffende cao voor [geïntimeerde] komt te vervallen en dat in de considerans voorts is opgenomen dat partijen de rechtspositie van de directeur-bestuurder nader willen regelen), geen enkele aanwijzing waaruit zou kunnen blijken dat partijen in afwijking van de toepasselijk verklaarde kantonrechtersformule hebben beoogd voor het berekenen van de beëindigingsvergoeding de jaren die [geïntimeerde] voorafgaande aan zijn benoeming als directeur-bestuurder had gewerkt bij [Stichting Wonen] , niet zouden meetellen voor de vaststelling van die vergoeding. 3.9.3. [Stichting Wonen] brengt nog naar voren, dat het prijsgeven van dienstjaren vóór zijn directeur-bestuurdersbenoeming voor de vaststelling van de beëindigingsvergoeding door [geïntimeerde] . gecompenseerd wordt door de ongebruikelijk hoge vaste correctiefactor bij ontslag (C=2) en een verlengde opzegtermijn tot zes maanden. Uit het enkele feit dat de vergoeding aan de hand van de factor C=2 moest worden vastgesteld volgt niet dat partijen redelijkerwijs mochten verwachten dat dan de dienstjaren vóór de directeur-bestuurdersbenoeming niet zouden meewegen bij de vaststelling van de vergoeding. [Stichting Wonen] heeft ook niet gesteld dat tussen partijen over een zodanige compensatie is gesproken. Evenmin is gesteld dat dit uit correspondentie tussen partijen zou volgen. 3.9.4. Voorts overweegt het hof dat [Stichting Wonen] overigens geen verklaringen of gedragingen van partijen heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat tussen partijen als overeengekomen moet worden beschouwd dat de dienstjaren van [geïntimeerde] vóór de benoeming tot directeur-aandeelhouder niet worden meegenomen voor de berekening van de beëindigingsvergoeding. 3.9.5. Ten slotte ligt de door [Stichting Wonen] voorgestane uitleg van de vertrekregeling niet voor de hand omdat die zou betekenen dat ingeval van ontslag per 1 april 2002 de A-factor in de kantonrechtersformule 1 zou zijn in plaats van 21, hetgeen zeer ongunstig voor [geïntimeerde] zou zijn. Er zijn geen althans onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat [geïntimeerde] dit moest begrijpen en [Stichting Wonen] dat mocht verwachten. 3.9.6. Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat [Stichting Wonen] niet voldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat tussen partijen is overeengekomen dat de dienstjaren van [geïntimeerde] vóór de benoeming tot directeur-bestuurder voor de vaststelling van de beëindigingsvergoeding niet zouden meetellen. Deze beroepsgrond faalt. 3.10. [Stichting Wonen] concludeert voorts dat de contractuele vergoeding niet verschuldigd is aangezien er geen sprake is van verandering van omstandigheden die niet of niet uitsluitend aan [geïntimeerde] te wijten zijn. 3.11. Voormelde conclusie volgt naar het oordeel van het hof met toepassing van de Haviltex-maatstaf niet uit artikel 19 lid 1 en 2 van de arbeidsovereenkomst, in samenhang bezien, zoals [Stichting Wonen] betoogt. 3.11.1. In het eerste lid wordt bepaald dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op een vergoeding indien [Stichting Wonen] tot beëindiging overgaat. Op voormeld recht op vergoeding van [geïntimeerde] wordt in lid 1 een uitzondering gemaakt in het geval van ontslag op staande voet wegens een dringende reden en ontslag wegens twee jaar ziekte. In lid 2 wordt als uitzondering op het recht van [geïntimeerde] op vergoeding opgenomen beëindiging van rechtswege. Voorts wordt in lid 2 aangegeven dat onder beëindiging in lid 1, dat wil zeggen een beëindiging door [Stichting Wonen] , mede wordt begrepen een door de rechter uitgesproken ontbinding wegens gewichtige redenen op grond van een verandering in omstandigheden welke niet of niet uitsluitend aan [geïntimeerde] zijn te verwijten. Uit het voorgaande volgt dat recht op vergoeding bestaat indien [Stichting Wonen] de arbeidsovereenkomst beëindigt of indien de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt en die ontbinding niet of niet uitsluitend aan [geïntimeerde] is te verwijten. Dat partijen twee situaties zijn overeengekomen waarbij in beginsel recht op vergoeding bestaat, namelijk bij beëindiging door [Stichting Wonen] en bij niet of niet uitsluitend aan [geïntimeerde] te verwijten ontbinding door de rechter, brengt niet mee dat aan de tweede situatie betekenis kan worden ontleend voor de eerste situatie. Die situaties verschillen namelijk wezenlijk van elkaar, namelijk een eenzijdige beëindiging door [Stichting Wonen] waaraan geen rechterlijke toetsing voorafgaat en een beëindiging op verzoek van een partij die door de rechter wordt getoetst en uitgesproken. 3.11.2. [Stichting Wonen] heeft voorts geen verklaringen of gedragingen van partijen gesteld waaruit zou kunnen volgen dat tussen partijen als overeengekomen moet worden beschouwd dat ook ingeval van beëindiging door [Stichting Wonen] geen vergoeding is verschuldigd aan [geïntimeerde] indien (niet geoordeeld kan worden dat) die beëindiging niet of niet uitsluitend aan [geïntimeerde] is te verwijten. 3.11.3. Gelet op het voorafgaande heeft [Stichting Wonen] haar stelling onvoldoende onderbouwd, dat het de bedoeling van partijen is geweest om ook in geval van een situatie die onvoldoende ernstig is voor ontslag op staande voet maar aan [geïntimeerde] is te verwijten, geen vergoeding met toepassing van correctiefactor C=2 toe te kennen. Ook deze beroepsgrond faalt. 2) Teweegbrengen vertrekvergoeding door [geïntimeerde] . 3.12. [Stichting Wonen] voert aan dat [geïntimeerde] het ontslag heeft “uitgelokt” en daarmee de contractuele vertrekregeling heeft doen “triggeren”. Artikel 6:23 BW verzet zich er tegen dat [geïntimeerde] profiteert van zijn kwalijke handelswijze. De voorwaarde op grond waarvan [geïntimeerde] aanspraak maakt op de contractuele vertrekvergoeding, te weten het door de RvC gegeven ontslag, heeft als niet vervuld te gelden. 3.13. In artikel 6:23 tweede lid BW is bepaald dat wanneer de partij die bij de vervulling belang had, deze heeft teweeggebracht, de voorwaarde als niet vervuld geldt, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. 3.13.1. [Stichting Wonen] voert ter onderbouwing van haar voormeld standpunt aan dat [geïntimeerde] haar twee maanden aan het lijntje heeft gehouden, namelijk vanaf 6 juni 2014, toen [geïntimeerde] wist dat de RvC hem niet wilde aanhouden als bestuurder, tot het op 6 september 2014 gegeven ontslag door de RvC. De urgentie liet de RvC geen andere mogelijkheid dan [geïntimeerde] op 4 september 2014 in allerijl te ontslaan, aldus [Stichting Wonen] . Voormelde urgentie omschrijft [Stichting Wonen] als nijpende dossiers, zoals de door de accountant geconstateerde tekortkomingen in de interne controle en de fusiebesprekingen met Brabantse Waard. [Stichting Wonen] heeft echter niet gesteld dat die urgentie niet of in beduidend mindere mate aanwezig was op 6 juni 2014. Daardoor heeft [Stichting Wonen] onvoldoende onderbouwd dat het tijdsverloop van twee maanden haar in een wezenlijk nadeliger positie heeft gebracht door het door haar gestelde gedrag van [geïntimeerde] . [Stichting Wonen] heeft dus onvoldoende gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat [geïntimeerde] de vervulling van de voorwaarde, te weten beëindiging van dienstverband door [Stichting Wonen] , teweeg heeft gebracht. Hieruit volgt dat artikel 6:23 tweede lid BW in dit geval niet kan worden toegepast. Deze beroepsgrond wordt derhalve verworpen. 3) Toerekenbare tekortkoming of ongerechtvaardigde verrijking. 3.14. [Stichting Wonen] concludeert dat de contractuele vertrekregeling in strijd is met diverse (sectorale) codes en regelgeving. Zij maakt [geïntimeerde] de navolgende verwijten: a.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.