ECLI:NL:GHSHE:2016:4863

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.193.971/01 arrest van 1 november 2016 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , Duitsland, appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. M.N. van Geenen te Venlo, tegen Xerographic Print Service B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als XPS, advocaat: mr. M. Gerritsen te Maarssen, op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 6 april 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en Xerographic als gedaagde. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4842320 / CV EXPL 16-2094) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met een productie; de akte van [appellant] ; de antwoordakte van XPS. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.a. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1968, is vanaf 9 juli 2009 in dienst geweest van XPS, aanvankelijk in de functie van Strategic Purchaser en met ingang van 1 juli 2010 in de functie van Purchase Manager. b. XPS heeft, na daartoe op 26 februari 2015 verkregen toestemming van het UWV, de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd per 1 april 2015.c. [appellant] heeft XPS vervolgens meermaals verzocht om een “job certificate”.d. XPS heeft een “Working certificate” van 18 mei 2015 afgegeven, waarin onder andere is vermeld: “(…) Mr. [appellant] was responsible for the purchasing of empty cartridges for our production facility in Slovakia. Mr. [appellant] was employed at the headquarters of XPS b.v. in [vestigingsplaats] , the Netherlands. The function of Mr. [appellant] was Purchase Manager Xiclado and did involve especially: (…) Mr. [appellant] was also involved in a few project teams. For example: (…). And Mr. [appellant] was also responsible for consolidation of > 10 forwarders back to 2 forwarders. Mr. [appellant] did the duties assigned to him always to our complete satisfaction. The agreed objectives were exceeded by Mr. [appellant] . Mr. [appellant] was equally popular and appreciated for his friendly nature and his collegial attitude from supervisors and employees. Mr. [appellant] has stopped working for our company on 31 March 2015 as due to automation of the ERP system the job of Mr. [appellant] did not exist any longer. We thank Mr. [appellant] for his service and wish him every success for the future. (…)”. e. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen het “Working certificate” van XPS en een eigen versie van een “Job Reference” in concept aan XPS toegezonden. f. XPS heeft vervolgens, aan de hand van het door [appellant] verstrekte concept, een ander “Working certificate” van 17 augustus 2015 aan hem verstrekt. Hierin staat onder meer: “(…) Mr. [appellant] worked as a freelancer for XPS’s sister company Xiclado in June 2009. His task was the purchase of empty toner cartridges needed for the XPS production facilities in Slovakia and China (…). Mr. [appellant] ’s purchasing strategy resulted in an annual cost reduction of 26.2% (…). From 9 July 2009, Mr. [appellant] was hired for a period of one year as Strategic Purchaser to restructure the Xiclado purchasing of empty cartridges and to ensure the cost reduction established in July for a longer term period. Mr. [appellant] put a solid structure in place for Xiclado’s purchase and sale of empty toner cartridges, focusing on key vendors in XPS/Xiclado’s main market in Germany. The main focus area of Mr. [appellant] was vendor management. (…) After successfully restructuring of the purchase department at Xiclado and due to his excellent performances, Mr. [appellant] became Purchase Manager of Xiclado with effect from 1 July 2010. Simultaneously, his one year contract was transformed into an employment contract of indefinite duration. (…) In his position as Purchase Manager, Mr. [appellant] was besides the purchasing of empty cartridges also as Project Manager responsible for the international projects “European Pallet Transports” and “Reallocation of Packaging” of sister company XPS. (…) Based on the new logistic footprint and due to Mr. [appellant] ’s logistic tender, Mr. [appellant] was able to reduce the number of forwarders from more than 10 international frequently used forwarders to only 1 Slovakian and his negotiated annual fixed prices result in a freigt cost reduction of 12,2%. (…) All in all, Mr. [appellant] led both ambitious projects in all its aspects towards a very successful upshot. The focus of Mr. [appellant] ’s professional activity at XPS includes the following tasks and responsibilities: • Worldwide strategic and operational procurement of empty cartridges (…) • Vendor visits, attending fairs and exhibitions (e.g. REMAX/Paperworld in Dusseldorf and Frankfurt) (…) Mr. [appellant] was always on time and is a self-motivated, hard-working, global orientated and entrepreneurial thinking and acting employee. He carried out every aspect of his work to the highest possible standard, always meeting in- or external requirements and exceeding our objectives in a very professional and timely manner. Mr. [appellant] is a creative problem-solver and has a broad range of skills in the area of logistics and trading of empty cartridges. Mr. [appellant] handles responsibility very well, has excellent communication and negotiation skills, anticipates the needs of others and always took an active role in our management team. Mr. [appellant] ’s pleasant manner and his collegial attitude made him very popular with superiors, colleagues and the rest of the staff. I can give him the highest possible recommendation to any future employer. The activities of XPS/Xiclado are already for several years being restructured due to economic reasons. As a consequence many functions have been in depth automated in the ERP system. XPS terminated Mr. [appellant] employment contract as of 31 March 2015 due to economic reasons. We regret this development very much and thank Mr. [appellant] . (…).”. 3.2.1. In de onderhavige procedure in kort geding vordert [appellant] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van XPS tot afgifte dan wel ter beschikkingstelling van een getuigschrift, waarin de tekst identiek is aan die welke in concept eerder door [appellant] is opgesteld, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van XPS tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van deze procedure. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [appellant] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. In de hernieuwde versie van het getuigschrift staan feitelijke onjuistheden en/of onvolledige informatie. XPS weigert het getuigschrift aan te passen dan wel te veranderen. Zolang [appellant] niet in het bezit is van een deugdelijk getuigschrift, wordt hij belemmerd in zijn mogelijkheden om bij andere (internationaal opererende) bedrijven te solliciteren. 3.2.3. XPS heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3. In het vonnis van 6 april 2016 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen wegens het ontbreken van een spoedeisend belang. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld (€ 600,00). 3.4. [appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd (de eerste grief betreft het spoedeisend belang; de tweede grief heeft betrekking op de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten). Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn. 3.5. [appellant] woont in Duitsland en XPS is gevestigd in Nederland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis ervan te nemen. Dat is het geval. Het geschil is ingesteld ná 10 januari 2015, zodat de herschikte EEX-Verordening van toepassing is. Op grond van artikel 21 lid 1 sub a van deze herschikte EEX-Verordening kan een Nederlandse (voormalig) werkgever worden opgeroepen voor de Nederlandse rechter. [appellant] verwijst naar het Nederlands recht (dagvaarding in eerste aanleg, punt 21). XPS heeft aangevoerd (memorie van antwoord, punten 4 en 13) dat partijen een rechtskeuze voor Nederlandse recht hebben gemaakt (artikel 9.b. van de arbeidsovereenkomst). Het hof zal mitsdien Nederlands recht toepassen. 3.6. Het hof stelt voorop dat voor toewijzing van een vordering in kort geding is vereist dat sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. [appellant] heeft in hoger beroep gesteld dat hij na de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met XPS weliswaar van 1 juli 2015 tot 30 juni 2016 werkzaam is geweest bij [International] International GmbH, maar dat deze arbeidsovereenkomst niet is voortgezet, hij zich als werkzoekende heeft laten inschrijven bij het Bundesagentur für Arbeit en dat hij aan het solliciteren is. XPS heeft dit niet weersproken. Dit betekent dat de door [appellant] verzochte inhoud van een getuigschrift van belang kan zijn voor zijn huidige sollicitaties. [appellant] heeft mitsdien thans voldoende spoedeisend belang bij zijn vordering. 3.7. Op grond van artikel 7:656 lid 1 BW is een werkgever verplicht bij het einde van de arbeidsovereenkomst de werknemer op zijn verzoek een getuigschrift te verstrekken. Het getuigschrift moet op grond van artikel 7:656 lid 2 sub a BW in elk geval de aard van de verrichte arbeid en de arbeidsduur per dag of per week vermelden. 3.8. Volgens [appellant] , zo begrijpt het hof, voldoet het door XPS afgegeven getuigschrift van 17 augustus 2015 niet aan artikel 7:656 lid 2, sub a BW omdat het onvolledig is en onjuistheden bevat. Met name een drietal punten, die niet in het getuigschrift van XPS zijn vermeld maar wel in zijn versie, zijn voor [appellant] van belang:

1. i)[appellant] hecht eraan opgenomen te zien dat zijn werkzaamheden betrekking hadden op internationale klanten, zoals hij heeft omschreven in zijn versie van het getuigschrift. XPS heeft echter in haar getuigschrift opgenomen: “Mr. [appellant] put a solid structure in place for Xiclado’s purchase and sale of empty toner cartridges, focusing on key vendors in XPS/Xiclado’s main market Germany.”.
2. ii)XPS heeft vermeld dat hij vanaf 1 juli 2010 Purchase Manager van Xiclado was, maar dit is feitelijk onjuist. Hij was werkzaam als Purchase Manager bij XPS en is ook altijd als zodanig naar buiten toe opgetreden. [appellant] wil dan ook, in tegenstelling tot hetgeen in het getuigschrift staat, opgenomen zien dat hij in dienst was en werkzaamheden voor XPS heeft verricht. iii) XPS heeft in het getuigschrift slechts gewag gemaakt van meer dan 10 internationale vervoerders, terwijl het daadwerkelijk gaat om meer dan 30 vervoerders. [appellant] heeft het vermoeden dat XPS met opzet weigert om haar medewerking te verlenen aan afgifte van een deugdelijk getuigschrift. De persoonlijke verhouding tussen [appellant] en zijn leidinggevende, mevrouw [leidinggevende] , was slecht. Als gevolg van ‘mobbing’ door [leidinggevende] is [appellant] omstreeks 11 september 2013 met psychische klachten ziek uitgevallen. Uit twee deskundigenoordelen van het UWV blijkt dat XPS haar verplichting, om als goed werkgever jegens [appellant] te handelen, heeft geschonden. [appellant] biedt bewijs aan van zijn stellingen, in het bijzonder door het als getuige horen van de heer [getuige] , die in de periode 2007 tot en met augustus 2013 bij XPS heeft gewerkt. 3.9. Volgens XPS voldeed het eerste getuigschrift van 18 mei 2015 al aan de eisen van artikel 7:656 BW. Het uiteindelijke getuigschrift van 17 augustus 2015, dat uit coulance en op uitdrukkelijk verzoek van [appellant] is opgesteld, voldoet daar zeker aan. Volgens XPS kunnen de drie door [appellant] genoemde punten niet in een getuigschrift worden opgenomen.
3. i)De werkzaamheden van [appellant] hadden geen betrekking op internationale klanten. Uit een overzicht van haar inkopen bij brokers over de periode van 2010 tot en met 2015 blijkt duidelijk dat de laatste jaren, namelijk vanaf 2012, nagenoeg alle handel uit Duitsland kwam (productie 4 van XPS in eerste aanleg). Wat XPS hierover in de laatste versie van het getuigschrift heeft opgenomen is in lijn met de werkelijke situatie.
4. ii)[appellant] stond op de loonlijst van XPS, maar hij was 95% van zijn tijd werkzaam als Purchase Manager van Xiclado B.V. Hij heeft slechts tijdelijk projecten voor XPS gedaan, maar is nooit structureel Purchase Manager van XPS geweest. iii) Medio 2010 waren er op het hoogtepunt 22 actieve vervoerders vanaf Slowakije. In 2011 waren dit er nog 18, waarvan Dachser 26,4% van de totale vervoerkosten voor haar rekening nam. In 2012 waren er 13 vervoerders en nam Dachser 59,3% van de totale transportkosten voor haar rekening (productie 6 van XPS in eerste aanleg). Dit betekent dat ruim 40% door andere vervoerders werd verzorgd. De stellingen van [appellant] dat sprake zou zijn geweest van meer dan 30 internationale expediteurs en dat door zijn toedoen nog slechts sprake is van één vaste expediteur, is dus onjuist. De door [appellant] in hoger beroep overgelegde verklaring van [getuige] kan de stellingen van [appellant] niet onderbouwen, omdat [getuige] niet of nauwelijks inzicht had in zijn werkzaamheden. De verklaring van [getuige] staat vol onjuistheden. De daadwerkelijke werkzaamheden van [appellant] , het inkopen van lege cartridges, komt er niet in terug. 3.10. Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft ten aanzien van
5. i)de internationale klanten,
6. ii)zijn werkzaamheden voor en bij XPS en iii) het aantal vervoerders verwezen naar de door hem in eerste aanleg overgelegde producties 15 tot en met 18. XPS heeft het betoog van [appellant] gemotiveerd weersproken en daarbij verwezen naar de door haar in eerste aanleg in het geding gebrachte producties 4 en 6. Zonder nader onderzoek en bewijslevering, waarvoor in het kader van dit kort geding geen plaats is, kan niet aanstonds worden vastgesteld dat de stellingen van XPS ondeugdelijk zijn, althans dat daaraan vooralsnog voorbij moet worden gegaan teneinde de verlangde voorlopige voorziening te geven. Vanwege de betwistingen had het op de weg van [appellant] gelegen om zijn andersluidende stellingen nader te onderbouwen. Dit heeft hij in hoger beroep niet, althans onvoldoende gedaan. Zo heeft hij bijvoorbeeld niet aangegeven voor welke klanten zoals vermeld op de door hem overgelegde klantenlijst hij zich met internationale in- en verkoopactiviteiten bezig hield (productie 15 [appellant] ), terwijl XPS onweersproken heeft betoogd dat alle handel vanaf 2012 nagenoeg geheel uit Duitsland kwam (productie 4 van XPS). Voorts heeft [appellant] niet althans onvoldoende toegelicht – behalve dat hij in loondienst van XPS was en haar briefpapier heeft gebruikt (producties 16 en 17 van [appellant] ) – dat hij feitelijk ook voor XPS zélf werk heeft verricht. Tot slot heeft [appellant] niet aangegeven voor welke andere vervoerders hij een kostenbesparing zou hebben gerealiseerd dan de 22 vervoerders die XPS heeft genoemd (productie 18 van [appellant] en productie 6 van XPS). Het enkele vermoeden van [appellant] dat XPS met opzet medewerking zou weigeren aan wijzigingen in het getuigschrift, alsmede de schriftelijke verklaring van [getuige] , waartegen XPS gemotiveerd verweer heeft gevoerd, is onvoldoende voor een ander oordeel. Aan het door [appellant] in hoger beroep gedaan bewijsaanbod wordt voorbijgegaan. Het kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering. 3.11. De slotsom is dat [appellant] , naar het voorlopig oordeel van het hof, in dit kort geding onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bodemrechter zal oordelen dat in de hernieuwde versie van het getuigschrift feitelijke onjuistheden en/of onvolledige informatie staat. 3.12. [appellant] heeft in zijn akte verder aangegeven dat hij het getuigschrift van 18 mei 2015 alleen per e-mail heeft ontvangen en dat het getuigschrift van 17 augustus 2015 nooit is ondertekend door XPS. Los van het betoog van XPS dat zij, door verstrekking van het getuigschrift van 18 mei 2015 per e-mail, aan de op haar rustende verplichting heeft voldaan, heeft [appellant] geen afgifte of ter beschikkingstelling van de getuigschriften van 18 mei 2015 en/of 17 augustus 2015 gevorderd, maar alleen van een getuigschrift waarvan de tekst identiek is aan het door hem opgestelde concept. Het hof gaat in zoverre dan ook aan het betoog van [appellant] voorbij wegens gebrek aan belang. 3.13. Grief I, waarin wordt geklaagd over het ontbreken van spoedeisend belang in eerste aanleg, behoeft geen behandeling. Ook als dat spoedeisend belang toentertijd moet worden aangenomen, dan nog leidt dat niet tot een andere beslissing, ook niet ten aanzien van de (buitengerechtelijke) proceskosten. Grief II, gericht tegen de afwijzing van de nevenvordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, gaat derhalve ook niet op. 3.14. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, ook voor wat betreft de proceskostenveroordeling. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van XPS zullen worden vastgesteld op € 718,00 aan griffierecht en € 1.341,00 aan salaris advocaat (overeenkomstig het liquidatietarief: 1,5 punten x € 894,00). De verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring is niet weersproken en zal worden toegewezen. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van XPS op € 718,00 aan griffierecht en op € 1.341,00 aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.E. Smorenburg en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 november 2016. griffier rolraadsheer