ECLI:NL:GHSHE:2016:5421

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.192.193/01 arrest van 6 december 2016 in de zaak van Parkking Beheer B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als Parkking, advocaat: mr. D.K. Nijhuis te Tilburg, tegen [bewindvoerder] , h.o.d.n. [handelsnaam] , in haar hoedanigheid van meerderjarigen (beschermings)bewindvoerder over de gelden en goederen van [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. E.P.B. Moors te Roermond, op het bij exploot van dagvaarding van 13 mei 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 20 april 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Parkking als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4931397/CV EXPL 16-3327) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord met producties; de akte van Parkking; de antwoordakte van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1. In rov. 2.2 tot en met 2.9 van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit kort geding wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna vernummerd tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.8 weergeven. 3.1.1. [bewindvoerder] is bewindvoerder over de gelden en goederen van [geïntimeerde] en treedt derhalve in dit geding op als formele procespartij voor [geïntimeerde] . 3.1.2. [geïntimeerde] is met ingang van 7 maart 2011 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij Parkking in de functie van parkeerwachter. De arbeidsovereenkomst is daarna verlengd voor de duur van 6 maanden, waarna deze met ingang van 6 maart 2012 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Overeengekomen is een uurloon van € 10,43 bruto, exclusief vakantietoeslag. Verder is overeengekomen dat [geïntimeerde] bij adequaat functioneren een tantième zou ontvangen van € 1,00 per gewerkt uur, welke jaarlijks in december zou worden uitbetaald. 3.1.3. [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam in (één van) de twee parkeergarages te [plaats] die in eigendom toebehoren aan de gemeente [plaats]. Sinds 15 mei 2015 is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt wegens ziekte. 3.1.4. Middels een aanbestedingsprocedure is het beheer van de beide garages met ingang van 29 december 2015 aan Q-Park gegund. 3.1.5. Bij brief van 29 december 2015 heeft Parkking aan [geïntimeerde] bericht dat sprake is van een overgang van onderneming en dat Q-Park Beheer BV per 29 december 2015 de arbeidsrechtelijke verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] overneemt. 3.1.6. [geïntimeerde] is door Parkking ziek uit dienst gemeld bij het UWV. De door het UWV verstrekte ziektewetuitkering is op initiatief van [geïntimeerde] beëindigd nu [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat zij een dienstverband heeft (ofwel met Q-Park ofwel met Parkking). [geïntimeerde] ontvangt sedert januari 2016 noch van Parkking noch van Q-Park loon of ziekengeld. Er zijn ook geen re-integratie inspanningen verricht. 3.1.7. Omdat Q-Park zich op het standpunt stelde dat geen sprake was van een overgang van onderneming en derhalve niet van rechtswege in dienst was getreden van Q-Park, heeft [geïntimeerde] Q-Park in kort geding gedagvaard en heeft [geïntimeerde] gevorderd – kort gezegd – om Q-Park te veroordelen om haar te werk te stellen en haar loon vanaf 29 december 2015 te betalen. 3.1.8. Bij vonnis in kort geding van 17 maart 2016 heeft de kantonrechter te [plaats] geoordeeld – samengevat – dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een overgang van onderneming en heeft vervolgens de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. 3.2. In dit kort geding stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat geen sprake is van een overgang van onderneming en op grond daarvan vorderde zij in eerste aanleg bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zulks bij wijze van voorlopige voorziening: 1. Parkking te veroordelen om [geïntimeerde] na 24 uur na betekening van dit vonnis toe te laten tot haar bedrijf en haar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te verrichten, althans werkzaamheden in het kader van re-integratie te verrichten, althans het loon bij ziekte door te betalen, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of dagdeel, met een maximum van € 50.000,00, althans een door de kantonrechter te bepalen dwangsom, dat Parkking in gebreke blijft daaraan te voldoen; 2. Parkking te veroordelen om tegen bewijs van kwijting en onder overlegging van een deugdelijke specificatie te betalen het loon conform de arbeidsovereenkomst verschuldigd voor elke maand vanaf 29 december 2015, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke verzuimdata, tot aan de dag der algehele voldoening; 3. Parkking te veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de wettelijke verhoging over het achterstallig bruto loon, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis en – in geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening en 4. Parkking te veroordelen tot voldoening van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis en – ingeval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening. 3.3. Parkking heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.4. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat de kantonrechter Parkking uitvoerbaar bij voorraad heeft veroordeeld om: - tegen bewijs van kwijting en onder overlegging van een deugdelijke loonspecificatie aan [geïntimeerde] maandelijks vanaf 29 december 2015 het loon dan wel ziekengeld te betalen conform de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve data waarop het loon doorgaans werd betaald, telkens tot de dag der voldoening, en - tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de wettelijke verhoging ad 10% over het achterstallig bruto loon, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis waarvan beroep en – in geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de 15e dag na betekening van dat vonnis tot de dag der voldoening. De proceskosten werden gecompenseerd aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 3.5. Parkking heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . 3.6. Naar de kern genomen strekken de grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, ten betoge dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog dienen te worden afgewezen omdat sprake is van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en [geïntimeerde] derhalve van rechtswege in dienst is getreden van Q-Park Beheer BV. 3.7. Voor zover voor deze zaak relevant bepaalt artikel 7:662 BW in lid 2 dat voor de toepassing van afdeling 8 betreffende de rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming wordt verstaan onder: a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt; b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. Artikel 7:662 BW is gebaseerd op de Europese richtlijn betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan. Het doel van de Richtlijn is aan werknemers bescherming te bieden zowel ten aanzien van het behoud van hun baan als met betrekking tot hun arbeidsvoorwaarden, wanneer hun bedrijf of een onderdeel daarvan wordt overgenomen door een ander bedrijf. 3.8. Op grond van de thans ter beschikking staande gegevens is het hof voorshands van oordeel dat per 29 december 2015 sprake is van een overgang van onderneming. Het hoger beroep is derhalve gegrond. Ter motivering van dit oordeel overweegt het hof het volgende. 3.9. Tussen partijen is niet in geschil dat in dit geval is voldaan aan de eis dat de overgang van een onderneming het gevolg is van een overeenkomst. Niet ter discussie staat dat het begrip ‘overeenkomst’ in de zin van artikel 7:662 lid 2 onder a BW zo ruim dient te worden uitgelegd dat de aanbesteding in kwestie daaronder moet worden begrepen. Ook het hof zal hiervan daarom uitgaan. 3.10. Vervolgens is de vraag of in het dit geval de identiteit van de betrokken economische eenheid behouden is gebleven. Dat sprake is van behoud van identiteit betekent gezien de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat sprake moet zijn van de vervreemding van een lopend bedrijf, dat in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken. Als voorbeeld van dergelijke omstandigheden kunnen worden genoemd (

1. i)de aard van de betrokken onderneming, (
2. ii)het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, (iii) de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, (
3. iv)het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, (
4. v)het al dan niet overdragen van de klantenkring, (
5. vi)de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en (vii) de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten (de zogenoemde Spijkers-factoren). 3.11. Het hof overweegt dat de aanbesteding heeft plaatsgevonden in de sector parkeerbeheer. Meer specifiek gaat het om beheerwerkzaamheden met betrekking tot twee parkeergarages te [plaats], te weten [locatie 1] met 400 plaatsen en [locatie 2] met ca 350 plekken. Deze parkeergarages zijn eigendom van de gemeente [plaats]. De parkeergarages waren in beheer bij Parkking. Het contract van de gemeente met Parkking voor het beheer van de parkeergarages liep af en de gemeente wenste het beheer opnieuw aan te besteden. Het doel van de aanbesteding was het beheer op een innovatieve en efficiënte manier te laten uitvoeren door een specialistische marktpartij. Nadat vier ondernemingen hadden ingeschreven, waaronder Parkking en Q-Park, heeft de gemeente de beheeropdracht gegund aan Q-Park. 3.12. [geïntimeerde] heeft haar werkzaamheden in de functie van parkeerwachter als volgt omschreven. Zij is het eerste en enige aanspreekpunt voor bezoekers van de parkeergarage. Tijdens haar diensten is de enige werknemer ter plaatse. Zij beantwoordt vragen van bezoekers en lost problemen (zoals kwijtgeraakte parkeerkaartjes) op. Zij zorgt ervoor dat de parkeerinstallatie naar behoren functioneert en verhelpt eventuele problemen. Indien nodig schakelt zij hier gespecialiseerde bedrijven voor in. Schades die met betrekking tot de parkeergarages ontstaan, legt zij vast en meldt zij bij de werkgever, waarna verhaal kan worden gezocht op de veroorzaken hiervan. Zij voert regelmatig overleg met de werkgever over het reilen en zeilen in de parkeergarage. Ook houdt zij toezicht in de parkeergarage en zorgt zij ervoor dat deze schoon is en een verzorgde uitstraling biedt, die ertoe uitnodigt om de auto in de garage te parkeren. Parkking heeft deze omschrijving van de werkzaamheden niet bestreden, zodat het hof aanneemt dat die adequaat is. 3.13. Op grond van het vorenoverwogene in rov. 3.11 en 3.12 stelt het hof vast dat de aard van de betrokken onderneming, parkeerbeheer, niet gewijzigd is. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat parkeerbeheer als arbeidsintensief moet worden aangemerkt. Het parkeerbeheer in kwestie kan naar het voorlopig oordeel van het hof evenwel niet worden beschouwd als een activiteit waarvoor arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, omdat daarvoor de benodigde uitrusting noodzakelijk is. Daarbij gaat het om de parkeergarages met de tolpoortjes, slagbomen, betaalautomaten en dergelijke. Het betreft essentiële materiele activa die door de gemeente [plaats] ter beschikking worden gesteld om het beheer uit te voeren, eerst aan Parkking, daarna aan Q-Park. In confesso is dat de omstandigheid dat geen eigendomsoverdracht plaatsvindt (het eigendom blijft bij de gemeente) niet relevant is. Dat [geïntimeerde] blijkens de omschrijving van haar werkzaamheden tijdens haar diensten de enige werknemer ter plaatse is, versterkt het onderhavige voorlopige oordeel. 3.14. Ook indien, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, het merendeel van de werkzaamheden van het beheer van parkeergarages bestaat uit schoonmaakwerkzaamheden, maakt dit gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.13 is overwogen niet dat het parkeerbeheer in kwestie als arbeidsintensief kan worden aangemerkt. Hetzelfde geldt voor de stelling van [geïntimeerde] dat het materieel niet wordt gebruikt voor het beheer, doch de beheertaken zich richten op het materieel. Ook het feit dat de gemeente [plaats] alleen het beheer van de parkeergarages heeft aanbesteed, en niet (ook) de exploitatie daarvan, is in de gegeven omstandigheden niet althans onvoldoende relevant. Het hof merkt nog op dat hier geen sprake is van ‘straat parkeerbeheer’ zoals partijen het noemen (parkeercontrole op straat waarbij een parkeercontroleur langs parkeerplekken gaat om auto’s te controleren), waarbij mogelijk wel sprake kan zijn arbeidsintensieve activiteiten. 3.15. [geïntimeerde] heeft gesteld dat op 29 december 2015 geen sprake meer was van een geheel van georganiseerde middelen in de zin van artikel 7:662 lid 2 onder b BW. Daaraan heeft zij het volgende ten grondslag gelegd. In theorie was toen nog slechts één persoon belast met het beheer van de garages, [geïntimeerde] , terwijl deze al sinds 15 mei 2015 niet meer werkzaam was wegens ziekte. Tot 22 oktober 2015, althans omstreeks deze datum, was een andere werknemer van Parkking, [collega], eveneens werkzaam in de parkeergarages van de gemeente [plaats]. Vanaf 22 oktober 2015 was [collega] fulltime werkzaam voor de gemeente Sittard-Geleen en aldus niet meer als werknemer (parkeerwachter) betrokken bij de parkeergarages van de gemeente [plaats]. 3.16. Uit het voorhanden zijnde dossier blijkt niet duidelijk hoe de (vaste) personeelssamenstelling voor het uitvoeren van de beheerdiensten in de parkeergarages was toen op 29 december 2015 de beheeropdracht overging van Parkking op Q-Park. Nu [geïntimeerde] al sinds 15 mei 2015 niet meer werkzaam was wegens ziekte en [collega] sinds op of omstreeks 22 oktober 2015 ook niet meer werkzaam was in de parkeergarages, houdt het hof ervoor dat de beheerdiensten ad hoc door werknemers van Parkking werden uitgevoerd. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat Parkking onbetwist heeft gesteld dat Q-Park de beheeractiviteiten ononderbroken heeft voortgezet. Hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd is derhalve niet toereikend om niet meer van een geheel van georganiseerde middelen in de zin van artikel 7:662 lid 2 onder b BW te spreken. 3.17. Voorts heeft [geïntimeerde] naar voren gebracht dat er geen sprake is van een overdracht van een (overwegend) vaste klantenkring, nu de parkeerders die gebruik maken van de parkeergarages voortdurend veranderen en het bovendien gaat om klanten van de gemeente [plaats], en niet van de parkeerbeheerder. Nu evenwel geen vereiste is dat de kantenkring een vaste en individueel bepaalbare groep is, acht het hof het feit dat het gaat om parkeerders die om bepaalde redenen kiezen voor de parkeergarages in kwestie (in dit verband heeft [geïntimeerde] genoemd: bezoek aan de retail van [plaats], aan het stadskantoor en aan het ziekenhuis) voldoende om te kunnen oordelen dat de klantenkring van Parkking is overgedragen aan Q-Park voor wat betreft de toepassing van artikel 7:662 lid 2 BW. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze parkeerders slechts te beschouwen zijn als klanten van de gemeente, en niet (ook) van de beheerder van de parkeergarages. 3.18. Voor zover [geïntimeerde] met betrekking tot de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen stelt dat er een wezenlijk verschil is tussen de wijze waarop Q-Park haar beheer uitvoert en de wijze waarop Parkking dat uitvoert, volgt het hof [geïntimeerde] daarin niet. Gezien de door Parkking overgelegde gunningsmatrix (productie 3 in eerste aanleg) waarbij door de gemeente [plaats] de beheeractiviteiten van Q-Park en Parkking worden vergeleken, gaat het hierbij om niet-essentiële wijzigingen die niet het oordeel rechtvaardigen dat de identiteit van de onderneming van Parkking met de overdracht verloren is gegaan. 3.19. Alle hiervoor besproken feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien wordt de identiteit van betrokken economische eenheid voorshands geacht behouden te zijn gebleven. Voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot een ander oordeel kunnen leiden. Er zijn al met al voldoende aanwijzingen dat Q-Park een lopend bedrijf heeft overgenomen. Met het oog op beschermingsgedachte achter artikel 7:662 lid 2 BW heeft dan te gelden dat [geïntimeerde] van rechtswege in dienst is getreden van Q-Park Beheer BV. 3.20. Aan het door de door partijen gedane bewijsaanbiedingen wordt voorbijgegaan. Het kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering. 3.21. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] dienen te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede in de nakosten, en wel uitvoerbaar bij voorraad, zoals door Parkking gevorderd. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw recht doende: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] (de bewindvoerder) in de door Parkking gemaakte proceskosten tot op heden begroot: in eerste aanleg op € 816,00 aan salaris advocaat, in hoger beroep op € 77,75 aan exploitkosten, € 718,00 aan griffierecht en € 1.341,00 aan salaris advocaat, en en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] (de bewindvoerder) in de nakosten, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Parkking op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.P. de Haan en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2016. griffier rolraadsheer