GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH afdeling civiel recht zaaknummer 200.177.489/01 arrest van 17 januari 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats 1] (België), appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. J.M.H.J. Colen te Sittard, tegen 1 [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats 2] ,
(2)een veroordeling van [appellant] om aan haar € 1.000.000,- te betalen vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 februari 2011(productie 7 dagvaarding in eerste aanleg) de primaire vordering van 3L toegewezen en onder meer de veroordeling tot betaling van voornoemd bedrag uitvoerbaar bij voorraad verklaard. r. [appellant] heeft tegen voornoemd vonnis hoger beroep ingesteld. Daarnaast heeft hij getracht om de executie van het vonnis tegen te houden door in kort geding schorsing van de executie te vorderen en een incidentele vordering tot schorsing van de executie van het vonnis in de hoger beroep procedure in te stellen. In het kort geding werd [appellant] niet ontvankelijk verklaard. Het hof wees de incidentele vordering af. s. 3L heeft het arrest van het Hof niet afgewacht en is overgegaan tot openbare verkoop van [complex] op grond van het daarop rustende recht van hypotheek. De openbare verkoop heeft plaatsgevonden op 12 april 2012, waarbij [complex] door 3L zelf is gekocht voor € 610.000,-. Op 21 mei 2012 zijn de volgende aktes ingeschreven in de openbare registers: i de akte van bijzondere veilingvoorwaarden van 3 april 2012; ii het proces-verbaal van veiling van 12 april 2012; iii de akte van kwijting van 16 mei 2012. t. In de akte van veiling van 3 april 2012 (productie 8 inleidende dagvaarding) staat in art. 6. Uitoefening van het recht van parate executie, het volgende vermeld: “De comparant, handelend als gemeld (toevoeging hof: zijnde 3L) verklaart dat de schuldenaar (toevoeging hof: zijnde [appellant] ) in zijn (betalings)verplichtingen jegens de verkoper (toevoeging hof: zijnde 3L) tekort is geschoten en dat de schuldenaar, na meerdere aanmaningen van de verkoper, in een toestand van verzuim is komen te verkeren. Op grond hiervan zijn de vorderingen waarvoor het voormelde hypotheek-/pandrecht en het pandrecht zijn gevestigd, opeisbaar geworden.” u. 3L heeft [complex] op grond van een mondelinge overeenkomst doorverkocht aan [geïntimeerden] voor € 700.000,-. De daarop betrekking hebbende notariële akte van levering van 16 mei 2012 is op 18 mei 2012 ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers. v. Bij akte van cessie van 30 mei 2012 (productie 4 conclusie van antwoord en eis in gedeeltelijk voorwaardelijke reconventie) heeft 3L de (resterende) vordering op [appellant] overgedragen aan [geïntimeerden] Van deze cessie is mededeling gedaan aan [appellant] . w. Het vonnis van de rechtbank van 16 februari 2011 is door dit hof bij arrest van 16 juli 2013 vernietigd (productie 11 dagvaarding in eerste aanleg). Het hof heeft de vorderingen van 3L ten aanzien van [appellant] afgewezen. Het hof heeft – samengevat – geoordeeld dat nu de koopovereenkomst 2004 niet uitdrukkelijk een termijn bevat binnen welke een beroep op de ontbinding als bedoeld in artikel 16a diende te worden gedaan, tenminste geldt dat de ontbinding binnen redelijke termijn diende te worden ingeroepen, en dat [koper 2] en [koper 1] op 2 juli 2009 geen beroep meer konden doen op het ontbindingsrecht. In rechtsoverweging 7.8.5. van het arrest, waarin het hof ingaat op de vraag of op grond van de overige in de brief van 2 juli 2009 vermelde gronden de door 3L gevorderde verklaring voor recht dient te worden gegeven, heeft het hof geoordeeld dat niet is gebleken van omstandigheden die ondanks het bepaalde in artikel 16a zouden moeten leiden tot het oordeel dat sprake is van non-conformiteit, wanprestatie, dwaling of onvoorziene omstandigheden. Het arrest is inmiddels onherroepelijk. x. [appellant] heeft op 22 augustus 2013 ter bewaring van zijn recht op levering beslag gelegd op [complex] ten laste van [geïntimeerden] 4.2.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht verklaart dat [appellant] eigenaar is van het complex [complex] , gelegen aan de [adres] te [plaats] kadastraal bekend als gemeente [plaats] , [sectieletter] , nummers [sectienummer 1] , [sectienummer 2] en [sectienummer 3] , respectievelijk groot 62 aren ( [sectienummer 1] ), 55 centiaren ( [sectienummer 2] ) en 70 aren en 85 centiaren ( [sectienummer 3] ); b. gedaagden [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en de erfgenamen veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis het complex met al het hunne en al de hunnen te ontruimen en ontruimd te houden en ter vrije beschikking te stellen van [appellant] , op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-, althans van een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat, zo begrijpt het hof, genoemde gedaagden in gebreke zullen blijven aan deze veroordeling te voldoen; c. waardeloos verklaart de inschrijving ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers op 18 mei 2012 om 09:00 in register Onroerende Zaken Hyp4 in deel [deel 1] nummer [nummer 1] van: (
- i)de akte van levering van 16 mei 2012, verleden door notaris mr. [notaris 3] , notaris in de gemeente [vestigingsplaats 3] ; (
- ii)de daarop volgende inschrijving ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers op 29 juni 2012 om 09.15 in register Onroerende Zaken Hyp4 in deel [deel 2] nummer [nummer 2] van de akte van bekrachtiging van een rechtshandeling van 29 juni 2012, verleden door notaris mr. [notaris 3] , notaris in de gemeente [vestigingsplaats 3] (…), aangezien gedaagden [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en de erfgenamen hadden verkregen van een beschikkingsonbevoegde verkoper, wiens beschikkingsonbevoegdheid voortvloeide uit de ongeldigheid van een eerdere overdracht, die ongeldig was door de beschikkingsonbevoegdheid van de toenmalige verkoper; d. waardeloos verklaart de inschrijving ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers op 21 mei 2012 om 13:55 in register Onroerende Zaken Hyp4 in deel [deel 3] nummer [nummer 3] van: (
- i)de akte bijzondere veilingvoorwaarden, verleden door mr. [notaris 4] , notaris te [vestigingsplaats 4] op 3 april 2012; (
- ii)het proces-verbaal van veiling van mr. [notaris 4] , notaris in de gemeente [vestigingsplaats 4] , van 12 april 2012; (iii) de akte van kwijting, verleden door mr. [notaris 3] , notaris te [vestigingsplaats 3] , van 16 mei 2012, (…), aangezien de desbetreffende executoriale verkoop was gebaseerd op de uitoefening van een recht van hypotheek door een hypotheekhouder, die blijkens het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 juli 2013 (zaaknr. HD 200.087.479/01) geen vordering bleek te hebben op de hypotheekgever, zodat werd verkregen van een beschikkingsonbevoegde executant;e. [geïntimeerden] en 3L veroordeelt in de kosten van het geding, die van het conservatoir beslag daaronder begrepen. [geïntimeerden] en 3L hebben (afzonderlijk) verweer gevoerd. De rechtbank heeft geoordeeld dat ook in geval van executoriale verkoop verkrijging plaats vindt op grond van overdracht als bedoeld in art. 3:80 lid 3 BW. Dit betekent dat art. 3:84 BW van toepassing is, in dit geval samen met art. 525 Rv waarin bijzondere regels voor levering staan voor bij executoriale verkoop verkochte onroerende zaken. De rechtbank heeft geoordeeld dat de titel om over te gaan tot executie van [complex] bestaat uit het recht van hypotheek/parate executie. De levering van [complex] heeft plaatsgevonden conform art. 525 Rv jo. art. 3:84 BW. 3L was beschikkingsbevoegd omdat zij eigenaar/rechthebbende was een deel van de vordering van € 1.000.000,-, en wel van € 100.000,- (zie hiervoor sub k van rov. 4.1). De rechtbank heeft vervolgens geconcludeerd dat met de openbare verkoop op 12 april 2012, waarbij [complex] door 3L zelf is gekocht, en met de inschrijving van de aktes in de openbare registers een geldige overdracht tot stand is gekomen. 3L is dus eigenaar geworden van [complex] en heeft vervolgens [complex] rechtsgeldig kunnen overdragen aan [geïntimeerden] De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente. De proceskostenveroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 4.2.2 [geïntimeerden] hebben in gedeeltelijk voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad: I. opheft het op 22 augustus 2013 door [appellant] gelegde conservatoir beslag tot levering op het registergoed aan de [adres] te [plaats] , kadastraal bekend als gemeente [plaats] , [sectieletter] , nummers [sectienummer 1] , [sectienummer 2] en [sectienummer 3] met veroordeling van [appellant] tot doorhaling voor zijn rekening van de inschrijving van het beslag in de openbare registers; II. voor zover enig deel van de vorderingen van [appellant] in conventie zou worden toegewezen: a. voor recht verklaart dat [geïntimeerden] rechthebbende zijn van het (voorwaardelijk) recht op terugbetaling door [appellant] van € 1000.000,-, alsmede de daarmee als nevenrecht ex art. 6:142 BW verbonden rechten van eerste en tweede hypotheek op het registergoed aan de [adres] te [plaats] , kadastraal bekend als gemeente [plaats] , [sectieletter] , nummers [sectienummer 1] , [sectienummer 2] en [sectienummer 3] en het recht van eerste hypotheek op de woning van [appellant] in [woonplaats 1] , en de daarmee verbonden nevenrechten zoals overgedragen bij akte van cessie van 10 oktober 2007 dan wel bij akte van cessie van 30 mei 2012; b. [appellant] veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis mee te werken aan (herstel van) de in de openbare registers van de op het registergoed aan de [adres] te [plaats] , kadastraal bekend als gemeente [plaats] , [sectieletter] , nummers [sectienummer 1] , [sectienummer 2] en [sectienummer 3] als nevenrecht ex art. 6:142 BW verbonden rechten van eerste en tweede hypotheek zoals gevestigd bij akte van 20 juli 2004 en bij akte van 12 juli 2006, op straffe van verbeurte aan [geïntimeerden] van een dwangsom van € 1.000.000,-, althans van een door de rechtbank in redelijkheid te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [appellant] in gebreke zal blijven aan de veroordeling te voldoen, subsidiair te bepalen dat het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de hiervoor genoemde inschrijving; III. voor zover enig deel van de vorderingen van [appellant] in conventie zou worden toegewezen: a. voor recht verklaart dat nakoming van de in de koopovereenkomst tussen [appellant] en [koper 2] / [koper 1] vermelde verplichting tot levering blijvend onmogelijk is geworden en dat [appellant] verplicht is de daardoor ontstane schade aan [geïntimeerden] te vergoeden; b. [appellant] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerden] te betalen € 1.000.000,- althans een door de rechtbank in redelijkheid te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 500.000,- vanaf 20 juli 2004 en met de wettelijke rente over € 500.000,- vanaf 12 juli 2006, althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen datum, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis. [appellant] heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft in het lichaam van het vonnis van 26 augustus 2015 in reconventie overwogen dat nu de vorderingen van [appellant] in conventie worden afgewezen, het door [appellant] gelegde beslag tot levering moet worden opgeheven voor rekening van [appellant] . De overige in reconventie ingestelde vorderingen zijn voorwaardelijk, voor het geval enig deel van de vorderingen in conventie zou worden toegewezen, ingesteld. Nu aan de betreffende voorwaarde niet is voldaan, behoeven deze, aldus de rechtbank, geen bespreking. De rechtbank heeft vervolgens in het dictum in reconventie het beslag opgeheven. [appellant] is veroordeeld tot doorhaling voor zijn rekening van de inschrijving van het beslag, hij is in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde is afgewezen. 4.3.1 [appellant] vordert in het principaal appel en onder het voordragen van een grief dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] in conventie zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde 1] in reconventie alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] en 3L in de kosten van de procedure in beide instanties. [geïntimeerden] voeren verweer. 4.3.2 [geïntimeerden] vorderen in het incidenteel appel en onder het voordragen van drie grieven dat het hof zal bekrachtigen het vonnis van de rechtbank voor zover daarbij in conventie de vordering van [appellant] is afgewezen, [appellant] is veroordeeld in de proceskosten en voor zover daarin in reconventie het beslag is opgeheven met veroordeling van [appellant] tot doorhaling van de inschrijving van het beslag voor zijn rekening en [appellant] is veroordeeld in de proceskosten. Verder vorderen zij dat het vonnis zal worden vernietigd voor zover de rechtbank daarin buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met buiten beschouwing lating van die beoordelingen. Ten slotte vorderen zij vernietiging van het vonnis voor zover de rechtbank de reconventionele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, onder het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren van al hetgeen in reconventie is toegewezen, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] , te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest. [appellant] voert verweer. In het principaal en incidenteel appel: 4.4 [appellant] is woonachtig in België. Partijen gaan er stilzwijgend, maar terecht, van uit dat het hof bevoegd is en dat Nederlands recht van toepassing is. 4.5 Het hof stelt voorop dat gegeven het door [appellant] gedane beroep op art. 236 leden 1 en 2 Rv (nr. 4 conclusie van repliek respectievelijk nr. 4.1 conclusie van antwoord in (deels voorwaardelijke) reconventie) de beslissingen in het arrest van dit hof van 16 juli 2013 voor zover deze dezelfde rechtsbetrekking betreffen als in de onderhavige procedure aan de orde tussen dezelfde (materiële) procespartijen bindende kracht hebben. In zoverre heeft ook in het onderhavige geding tussen [appellant] en 3L te gelden dat [koper 2] en [koper 1] in juli 2009 geen beroep meer konden doen op het ontbindingsrecht van art. 16a van de overeenkomst 2004 (zie hiervoor rov. 4.1 sub b), zoals in het arrest van 16 juli 2013 met als procespartijen [appellant] als appellant en 3L als geïntimeerde is geoordeeld (zie rov. 4.1 sub w). Eveneens heeft te gelden de vaststelling die het hof in genoemd arrest heeft gedaan inhoudende dat niet is gebleken van omstandigheden die moeten leiden tot het oordeel dat sprake is van non-conformiteit, wanprestatie, dwaling of onvoorziene omstandigheden (zie ook rov. 4.7.3 hierna). Voorts overweegt het hof dat [geïntimeerden] geen feiten of omstandigheden hebben aangevoerd op grond waarvan tot het oordeel kan worden gekomen dat dit hof in het arrest van 16 juli 2013 op onjuiste wijze de rechtstoestand tussen [appellant] en 3L heeft vastgesteld. Het hof zal dan ook uitgaan van hetgeen in het arrest van 16 juli 2013 ten aanzien van die rechtstoestand is beslist. 4.6 Partijen hebben geen bezwaren aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de opschortende voorwaarde waaronder [geïntimeerden] de vorderingen van 3L op [appellant] hebben gekocht (zie hiervoor rov. 4.1 sub k), in vervulling is gegaan, zodat de betreffende koopovereenkomst onvoorwaardelijk is (zie rov. 4.13 in het bestreden vonnis). Evenmin zijn bezwaren aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.14) dat de vordering van 3L op [appellant] , dus het 1/10de deel van € 1.000.000,-, nog steeds was afgezekerd met een recht van hypotheek op [complex] en dat dit recht 3L in beginsel, in elk geval tot het arrest van dit hof van 16 juli 2013, beschikkingsbevoegd maakte om haar vordering van € 100.000,- te innen en het daaraan gekoppelde hypotheekrecht uit te winnen. Dit betekent dat verder voorbij kan worden gegaan aan de stelling van 3L dat zij niet optrad als executant. 4.7.1 De grief van [appellant] legt allereerst de vraag voor of 3L de eigendom van [complex] heeft verkregen nadat zij op 12 april 2012 [complex] openbaar verkocht op grond van het daarop rustende recht van hypotheek, tijdens welke openbare verkoop 3L zelf [complex] heeft gekocht. Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat ook bij de uitoefening van het recht van parate executie op grond van art. 3:268 BW, zoals in dit geval, de verkrijging op grond van art. 3:80 lid 3 BW plaatsvindt door overdracht (vergelijk HR 25 januari 2008, NJ 2008, 66). Dit betekent dat sprake moet zijn van een levering krachtens geldige titel, verricht door iemand die bevoegd is over het goed te beschikken. Indien in dit stelsel van overdracht niet is voldaan aan één van de drie genoemde vereisten, is geen sprake van eigendomsoverdracht, behoudens indien zich het geval van art. 3:88 BW voordoet. 4.7.2 Krachtens art. 3:268 lid 1 BW is een hypotheekhouder als 3L bevoegd tot openbare verkoop indien de schuldenaar, in dit geval [appellant] , in verzuim is. Indien geen sprake is van verzuim, is de hypotheekhouder dus niet bevoegd om tot openbare verkoop over te gaan. Een dergelijke onbevoegdheid van de hypotheekhouder brengt mee dat die hypotheekhouder beschikkingsonbevoegd is. Dit betekent dat de vraag moet worden beantwoord of [appellant] in verzuim was ten tijde van de openbare verkoop door hypotheekhouder 3L. Voor zover 3L haar stelling dat [appellant] in verzuim was heeft gegrond op het feit dat de koopovereenkomst 2004 is ontbonden op basis van art. 16a van die overeenkomst (zie rov. 4.1 sub b), wegens non-conformiteit of wanprestatie dan wel is vernietigd op grond van dwaling of onvoorziene omstandigheden, heeft dit hof bij arrest van 16 juli 2013 vastgesteld dat daarvan geen sprake is. Andere verzuimgronden zijn gesteld noch gebleken. Het hof wijst er hierbij op dat 3L in haar conclusie van antwoord in nr. 16 niet meer heeft aangevoerd dan dat [koper 2] en [koper 1] in 2009 de met [appellant] gesloten overeenkomst hebben ontbonden en dat [appellant] door de rechtbank Maastricht bij vonnis van 16 februari 2011 is veroordeeld tot terugbetaling van € 1.000.000,-. Dit vonnis is echter vernietigd door het arrest van dit hof van 16 juli 2013. Het hof gaat voorbij aan de stelling van 3L dat [koper 1] , ondanks het kennelijk verlies van een ontbindingsmogelijkheid, in een door [appellant] gestarte verklaringsprocedure bij de rechtbank in reconventie een verklaring voor recht zal vorderen dat [appellant] op grond van de overeenkomst met [koper 2] en [koper 1] wel degelijk gehouden was tot terugbetaling van de geleende € 1.000.000,- (nr. 29 conclusie van antwoord). Die stelling is verder met niets onderbouwd en een aldus luidende uitspraak is niet overgelegd. 4.7.3 [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat bij brief van 2 juli 2009 van de raadsman van 3L (verbeterd te lezen als [koper 2] , hof) de overeenkomst namens [koper 2] en [koper 1] onder meer, maar niet uitsluitend, is ontbonden met een beroep op art. 16a van de koopovereenkomst (nr. 12 conclusie van antwoord en eis in gedeeltelijk voorwaardelijke reconventie). Zij doelen hierbij kennelijk op de passage in die brief inhoudende: “Het object bezit niet de eigenschappen die cliënte en [koper 1] mochten verwachten en die voor het door partijen beoogde (normale en bijzondere) gebruik van projectontwikkeling nodig zijn. Het object voldoet daarmee niet aan de koopovereenkomst. Nu de oorzaak van die tekortkoming niet meer valt weg te nemen, de gemeente heeft immers een definitief standpunt ingenomen, is nakoming door u blijvend onmogelijk geworden. Wanneer u over dit laatste overigens anders mocht denken, stel ik u hierbij namens cliënte en [koper 1] in gebreke en biedt ik u namens deze partijen gedurende twee weken de gelegenheid alsnog uw verplichtingen uit de overeenkomst na te komen.” De passage zoals hiervoor weergegeven is niet meer dan de concrete redengeving van het subsidiaire beroep op ontbinding. Ook die concrete redengeving is door het hof beoordeeld en verworpen in het arrest van 16 juli 2013. In dat arrest heeft het hof immers gelet op rov. 7.8.5 ook beoordeeld of op grond van de overige in de brief van 2 juli 2009 genoemde gronden de door 3L gevorderde verklaring voor recht moest worden gegeven. Het hof heeft vervolgens in genoemde rechtsoverweging geoordeeld dat niet is gebleken van omstandigheden die moeten leiden tot het oordeel dat sprake is van non-conformiteit, wanprestatie, dwaling of onvoorziene omstandigheden. Zoals hiervoor onder 4.5. overwogen gaat het hof in het onderhavige geding uit van hetgeen in het arrest van 16 juli 2013 ten aanzien van de rechtstoestand tussen [appellant] en 3L is beslist. Het hof wijst er overigens op dat [geïntimeerden] in het net genoemde nr. 12 van die conclusie hebben gesteld dat tijdens de procedure die heeft geleid tot het arrest van dit hof van 16 juli 2013 zijdens [koper 2] en [koper 1] in het kader van de door hen gestelde wanprestatie die door [appellant] zou zijn gepleegd, ook is aangevoerd dat nakoming door [appellant] blijvend onmogelijk is geworden. Nu het hof het beroep op wanprestatie heeft verworpen in het arrest van 16 juli 2013, is daarmee ook de stelling dat nakoming door [appellant] blijvend onmogelijk is geworden beoordeeld en verworpen. Daarmee kan het hof voorbij gaan aan hetgeen [geïntimeerden] hebben aangevoerd in hun conclusie van antwoord en eis in gedeeltelijk voorwaardelijke reconventie onder de nrs. 29 tot en met 33. 4.7.4 Voor zover [geïntimeerden] ook in hoger beroep hebben aangevoerd dat het verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning een voorwaarde voor de levering was, welke voorwaarde niet meer in vervulling kan gaan, is het hof van oordeel dat de rechtbank in het vonnis van 26 augustus 2015 in rov. 4.7 op de aldaar vermelde gronden, die als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd en die het hof tot de zijne neemt, terecht tot de conclusie is gekomen dat uit de koopovereenkomst 2004 niet blijkt dat sprake was van een dergelijke voorwaarde voor levering. 4.7.5 De conclusie is dan ook dat niet kan worden vastgesteld dat [appellant] ten tijde van de veiling in verzuim was, waarmee 3L dus als veilingverkoper niet beschikkingsbevoegd was. Door die beschikkingsonbevoegdheid heeft zij niet de eigendom aan zich zelf kunnen overdragen. Zij was dus geen eigenaar toen zij [complex] op grond van een mondelinge overeenkomst doorverkocht aan [geïntimeerden] en vervolgens leverde bij notariële akte van levering van 16 mei 2012. Het geval van art. 3:88 lid 1 BW doet zich niet voor: de beschikkingsonbevoegdheid bij 3L toen zij [complex] aan [geïntimeerden] vervreemdde, vloeide immers voort uit de ongeldige overdracht van 3L aan zichzelf omdat 3L als vervreemder bij die overdracht aan zich zelf onbevoegd was. Het hof ziet geen andere regels of gronden die met zich brengen dat [geïntimeerden] kan worden beschermd tegen het feit dat achteraf blijkt dat de executoriale titel op grond waarvan 3L [complex] liet veilen, niet blijkt te bestaan. Dit betekent dat de vordering van [appellant] , die verder niet op andere gronden is weersproken, moet worden toegewezen en de reconventionele vordering van [geïntimeerden] tot opheffing van het door [appellant] gelegde conservatoir beslag en tot veroordeling van [appellant] tot doorhaling daarvan voor zijn rekening moet worden afgewezen. Uit het vorenstaande volgt verder dat de eerste grief van [geïntimeerden] in het incidenteel appel faalt. Anders dan die grief aanvoert, valt de vraag of [appellant] al dan niet in verzuim verkeerde, binnen de grenzen van de rechtsstrijd en heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat [appellant] in verzuim verkeerde. 4.8.1 Nu in elk geval enig deel van de vordering van [appellant] zal worden toegewezen, moet worden geoordeeld over de voorwaardelijke vorderingen in reconventie van [geïntimeerden] Het hof stelt hierbij voorop dat op grond van al het voorgaande het ervoor moet worden gehouden dat de koopovereenkomst 2004, met alle daarin vermelde rechten en plichten nog steeds bestaat. Het zelfde geldt voor de op die koopovereenkomst 2004 voortbouwende overeenkomsten. Het hof ziet vervolgens niet waarom niet alleen al de toewijzing van het door [appellant] onder c en d gevorderde (de waardeloosverklaringen) met zich brengt dat de rechtstoestand moet worden hersteld die bestond tot de veiling van 12 april 2012 voor zover dit mogelijk is. Het hof ziet verder niet dat het vorderingsrecht uit de koopovereenkomst 2004 en de daarop voortbouwende overeenkomsten dat door [koper 1] en [koper 2] aan 3L is gecedeerd en vervolgens door 3L aan [geïntimeerden] is gecedeerd niet zou bestaan. De gecedeerde vordering, die is gezekerd met de door [appellant] gegeven hypotheekrechten, bestaat nog steeds, maar is alleen nog steeds niet opeisbaar. Dit betekent dat het door [geïntimeerden] onder II a en b gevorderde toewijsbaar is. 4.8.2 Het hof heeft in het vorenstaande reeds geoordeeld dat de levering van [complex] niet blijvend onmogelijk is. Art. 16a van de koopovereenkomst 2004 kan daaraan niet meer in de weg staan. Het verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning was geen voorwaarde voor levering en het risico voor het al dan niet slagen van het project betreffende het woonzorgcentrum lag in beginsel bij [koper 1] en [koper 2] . Daarmee komt het door [geïntimeerden] onder III gevorderde niet voor toewijzing in aanmerking. 4.9 Resteren de grieven 2 en 3 in het incidenteel appel. Met grief 2 voeren [geïntimeerden] aan dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden met de overweging dat 3L schadeplichtig is voor de schadelijke gevolgen van de executie. Die grief is juist, alleen al omdat uit de vorderingen van [appellant] niet kan worden afgeleid dat een dergelijk oordeel is gevorderd. Nu geen enkel oordeel in het bestreden vonnis is gegrond op dit oordeel van de rechtbank, kan de gegrondheid van dit oordeel niet leiden tot vernietiging van het vonnis. 4.10 In de derde grief voeren [geïntimeerden] aan dat de rechtbank ten onrechte het vonnis in reconventie niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. De grief slaagt. [geïntimeerden] hebben een dergelijke verklaring gevorderd en steekhoudende bezwaren zijn daartegen niet aangevoerd. Het hof zal de vorderingen van [geïntimeerden] , voor zover deze alsnog worden toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaren, voor zover rechtens toelaatbaar. 4.11 Voor zover bewijsaanbiedingen zijn gedaan, komt het hof daar niet aan toe. Er zijn over en weer geen betwiste feiten aangevoerd, die, indien zij komen vast te staan, kunnen leiden tot andere oordelen dan hiervoor door het hof gegeven. 4.12 Uit al het vorenstaande volgt dat het vonnis in conventie en reconventie zal worden vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoen met inachtneming van vorenstaande oordelen. [appellant] en [geïntimeerden] worden over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld, zodat het hof hun proceskosten in eerste aanleg en in dit hoger beroep zal compenseren. 3L heeft te gelden als in het ongelijk gestelde partij en zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure tussen haar en [appellant] . 4.13 Het hof zal [geïntimeerden] mede gelet op de inmiddels verstreken tijd tussen de veiling en de dag waarop dit arrest is uitgesproken, een redelijke termijn geven waarbinnen zij [complex] dienen te ontruimen en het hof zal de op de ontruiming door [appellant] gevorderde dwangsom matigen en maximeren. 5De uitspraak Het hof: in het principaal en het incidenteel appel: vernietigt het tussen partijen op 26 augustus 2015 in conventie en reconventie gewezen vonnis en doet opnieuw recht als volgt: I. a. verklaart voor recht dat [appellant] eigenaar is van het complex [complex] , gelegen aan de [adres] te [plaats] kadastraal bekend als gemeente [plaats] , [sectieletter] , nummers [sectienummer 1] , [sectienummer 2] en [sectienummer 3] , respectievelijk groot 62 aren ( [sectienummer 1] ), 55 centiaren ( [sectienummer 2] ) en 70 aren en 85 centiaren ( [sectienummer 3] ); b. veroordeelt [geïntimeerden] om binnen vier weken na betekening van dit arrest het complex met al het hunne en al de hunnen te ontruimen en ontruimd te houden en ter vrije beschikking te stellen van [appellant] , op verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke zullen blijven aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 1.500.000,-;c. verklaart waardeloos de inschrijving ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers op 18 mei 2012 om 09:00 in register Onroerende Zaken Hyp4 in deel [deel 1] nummer [nummer 1] van: (
- i)de akte van levering van 16 mei 2012, verleden door notaris mr. [notaris 3] , notaris in de gemeente [vestigingsplaats 3] ; (
- ii)de daarop volgende inschrijving ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers op 29 juni 2012 om 09.15 in register Onroerende Zaken Hyp4 in deel [deel 2] nummer [nummer 2] van de akte van bekrachtiging van een rechtshandeling van 29 juni 2012, verleden door notaris mr. [notaris 3] , notaris in de gemeente [vestigingsplaats 3] , aangezien partijen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en de erfgenamen hebben verkregen van een beschikkingsonbevoegde verkoper, wiens beschikkingsonbevoegdheid voortvloeide uit de ongeldigheid van een eerdere overdracht, die ongeldig was door de beschikkingsonbevoegdheid van de toenmalige verkoper; d. verklaart waardeloos de inschrijving ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers op 21 mei 2012 om 13:55 in register Onroerende Zaken Hyp4 in deel [deel 3] nummer [nummer 3] van: (
- i)de akte bijzondere veilingvoorwaarden, verleden door mr. [notaris 4] , notaris te [vestigingsplaats 4] op 3 april 2012; (
- ii)het proces-verbaal van veiling van mr. [notaris 4] , notaris in de gemeente [vestigingsplaats 4] , van 12 april 2012; (iii) de akte van kwijting, verleden door mr. [notaris 3] , notaris te [vestigingsplaats 3] , van 16 mei 2012, aangezien de desbetreffende executoriale verkoop is gebaseerd op de uitoefening van een recht van hypotheek door een hypotheekhouder, die blijkens het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 juli 2013 (zaaknr. HD 200.087.479/01) geen vordering bleek te hebben op de hypotheekgever, zodat werd verkregen van een beschikkingsonbevoegde executant; II. i. verklaart voor recht dat [geïntimeerden] rechthebbende zijn van het (voorwaardelijk) recht op terugbetaling door [appellant] van € 1000.000,-, alsmede de daarmee als nevenrecht ex art. 6:142 BW verbonden rechten van eerste en tweede hypotheek op het registergoed aan de [adres] te [plaats] , kadastraal bekend als gemeente [plaats] , [sectieletter] , nummers [sectienummer 1] , [sectienummer 2] en [sectienummer 3] en het recht van eerste hypotheek op de woning van [appellant] in [woonplaats 1] , en de daarmee verbonden nevenrechten zoals overgedragen bij akte van cessie van 10 oktober 2007 dan wel bij akte van cessie van 30 mei 2012; ii. veroordeelt [appellant] om binnen 24 uur na betekening van dit arrest mee te werken aan (herstel van) de in de openbare registers van de op het registergoed aan de [adres] te [plaats] , kadastraal bekend als gemeente [plaats] , [sectieletter] , nummers [sectienummer 1] , [sectienummer 2] en [sectienummer 3] als nevenrecht ex art. 6:142 BW verbonden rechten van eerste en tweede hypotheek zoals gevestigd bij akte van 20 juli 2004 en bij akte van 12 juli 2006, op straffe van verbeurte aan [geïntimeerden] van een dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [appellant] in gebreke zal blijven aan de veroordeling te voldoen met een maximum van € 2.000.000,-, bepaalt subsidiair dat dit arrest in de plaats treedt van de hiervoor genoemde inschrijving; III. compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en van dit hoger beroep tussen [appellant] en [geïntimeerden] aldus dat ieder de eigen kosten draagt; IV. veroordeelt 3L in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep voor zover tussen haar en [appellant] gevoerd, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 92,82 betekening dagvaarding, € 274,- aan griffierecht en € 904,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en in dit hoger beroep begroot op € 311,- aan griffierecht, € 94,19 kosten betekening appeldagvaarding en op € 894,- aan salaris advocaat; V. verklaart de in dit arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; VI. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2017. griffier rolraadsheer