ECLI:NL:GHSHE:2017:1907

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak : 4 mei 2017 Zaaknummer : 200.197.014/01 Zaaknummer eerste aanleg : 4821298 + 4961484 + 4821308 in de zaak in hoger beroep van: 1 [appellant 1] V.O.F., h.o.d.n. Steakhouse El Dorado, gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna zowel voor zich als gezamenlijk met appellanten onder 2 en 3 aan te duiden als [appellant 1] , 2. [appellant 2] (vennoot in [appellant 1] VOF), woonplaats kiezende te [woonplaats] , hierna te noemen [appellant 2] ,3. [appellante 3] (vennote in [appellant 1] VOF),woonplaats kiezende te [woonplaats] ,hierna te noemen [appellante 3] ,allen appellanten in principaal hoger beroep en verweerders in incidenteel hoger beroep,en allen bijgestaan door advocaat mr. R.G.P. Voragen te Heerlen, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [verweerder] , advocaat: mr. M.H.J.M. Stassen te Valkenburg. 1Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 9 mei 2016. 2Het geding in hoger beroep 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 8 augustus 2016; het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 28 oktober 2016; het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 7 november 2016; de op 22 maart 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - [appellant 2] en [appellante 3] bijgestaan door mr. Voragen - [verweerder] , bijgestaan door mr. Stassen. 2.2. De mondelinge behandeling in hoger beroep was aanvankelijk gepland op 27 januari 2017, maar is op verzoek van appellanten in verband met het overlijden op 24 januari 2017 van de vader van [appellante 3] nader bepaald op 22 maart 2017. 2.3. Het hof heeft na de mondelinge behandeling een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling In het principaal en incidenteel hoger beroep 3.1. De kantonrechter heeft de volgende feiten vastgesteld. Daar is, met uitzondering van grief 6 in principaal appel niet tegen gegriefd. Die feiten, met een aanpassing in verband met het gestelde in grief 6, waarin [appellant 1] betwist dat op iedere eerste zondag van de maand het overige loon werd uitbetaald, dienen ook het hof tot uitgangspunt. Het gaat daarbij om de volgende feiten. 3.1.1. [verweerder] is met ingang van 15 november 2011 op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst van [appellant 1] in de functie van medewerker bediening. Een deel van het loon wordt uitbetaald conform de aan [verweerder] door [appellant 1] verstrekte loonspecificaties. 3.1.2. Op 31 december 2015 heeft [verweerder] aan een tafel met circa zestien gasten een opmerking gemaakt die tot een klacht van deze gasten geleid heeft. [verweerder] heeft vervolgens op verzoek/in opdracht van [appellant 1] die gasten niet meer bediend. De bediening van de betreffende gasten is overgenomen door een collega van [verweerder] . 3.1.3. Rond sluitingstijd op 31 december 2015 heeft een woordenwisseling plaatsgevonden tussen [verweerder] en (in ieder geval) [dochter van appellant 2 en appellante 3] , de dochter van de beide vennoten van [appellant 1] en leidinggevende van [verweerder] . De discussie ging over voornoemd voorval. 3.1.4. [verweerder] heeft direct daaropvolgend de werkplek verlaten en de sleutels van het restaurant aan [appellant 2] gegeven. 3.1.5. Om circa 23.37 uur op 31 december 2015 heeft [dochter van appellant 2 en appellante 3] een sms-bericht naar [verweerder] gezonden met de volgende inhoud: “Jij moet je schamen! Die groep van 17 per. Is komen klagen bij mij om jouw gedrag. Ik heb je gewisseld met [collega van verweerder] . Maar het was al te laat. En ik hou me in tegen over jouw om jouw nieuw jaar niet te verpesten en wat doe jij. Ga je nog onze gasten debiel noemen. En nog schelden! Schaam je [roepnaam verweerder] . Dit soort gedrag van jouw Is vaker naar voren gekomen. En ik heb je vaak genoeg erop gewezen. Maar nu ben je te ver gegaan. Bij deze ben je ook op staande voet ontslagen wegens agressief gedrag. Ik kon me vanavond niet voorstellen dat het waar was wat ik van hun hoor. Maar nu na dit. Kan ik niet anders dan het te geloven.” 3.1.6. Bij sms-bericht van 1 januari 2016 heeft [verweerder] aan [appellant 1] medegedeeld dat hij het niet eens is met het ontslag en dat hij zich beschikbaar stelt voor zijn werkzaamheden. Bij brief van 11 januari 2016 heeft hij dit (via zijn gemachtigde) herhaald, voorts heeft hij gesteld dat het ontslag nietig/vernietigbaar is en aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon. 3.1.8. Bij schriftelijk bericht van dhr en mw. [appellant 2 en appellante 3] aan [verweerder] (verzonden op 5 januari en ontvangen door [verweerder] op 6 januari 2016, zo is gebleken bij de mondelinge behandeling in hoger beroep) heeft [appellant 1] over de ontslagreden nog het volgende gesteld: “(…) Toen je ook door [roepnaam dochter van appellanten] werd aangesproken op je gedrag ben je ook tegen haar tekeer gegaan en meteen daarop heb je [roepnaam dochter van appellanten] een duw gegeven, en heb je geprobeerd haar te slaan. Doordat de heer [appellant 2] er tussen sprong. Kon hij voorkomen dat zij door jou geslagen werd (…) Later die avond is je per sms een ontslag op staande voet toegedeeld (..)” 3.1.7. [appellant 1] heeft [verweerder] niet meer toegelaten tot zijn werkzaamheden. In de maand december heeft [appellant 1] € 1.230,00 aan [verweerder] betaald. Daarna heeft [verweerder] geen loon meer van [appellant 1] ontvangen. 3.2.1. In eerste aanleg verzoekt [verweerder] (voor zover in hoger beroep van belang): [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling € 650,00 nettoloon over de maand december 2015 en tot verstrekking van de loonspecificatie over die maand; 1. Primair: a. voor recht te verklaren dat het op 31 december 2015 gegeven ontslag op staande voet nietig is, althans nietig verklaard wordt; b. [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het loon van € 1.250,00 netto per maand, alsmede de vakantiebijslag en andere emolumenten vanaf 31 december 2015 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd; c. [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de maximale wettelijke verhoging over b.; d. [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over b. en c.; Subsidiair: a. [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 3.750,00 netto; b. [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 1.250,00 netto; c. [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 1.66,57 netto; d. [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen tot verstrekking van een deugdelijke netto-brutospecificatie ten aanzien van de onderdelen a. t/m c. op straffe van verbeurte van een dwangsom; e. [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onderdelen a. t/m c. 3.2.2. [appellant 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en tevens zelfstandig voorwaardelijk (voor zover nog een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat) verzocht om de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden. 3.3. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter op de verzoeken van [appellant 1] –voor zover in hoger beroep relevant als volgt beslist:- veroordeelt [appellant 1] hoofdelijk tot betaling aan [verweerder] van € 600,00 nettoloon met betrekking tot de maand december 2015, - veroordeelt [appellant 1] hoofdelijk om aan [verweerder] de loonspecificatie met betrekking tot het loon van de maand december te verstrekken, - vernietigt de op 31 december 2015 gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst, - veroordeelt [appellant 1] hoofdelijk tot betaling aan [verweerder] van het nettoloon van € 1.250,00 per maand vanaf 31 december 2015 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, - veroordeelt [appellant 1] hoofdelijk tot betaling aan [verweerder] van de wettelijke verhoging over het nettoloon van € 1.250,00 over de maanden januari, februari en maart 2016, - veroordeelt [appellant 1] hoofdelijk tot betaling aan [verweerder] van de wettelijke rente over hetgeen in onderdeel 7.4. en 7.5. aan [verweerder] is toegewezen, vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van voldoening, - veroordeelt [appellant 1] hoofdelijk tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 479,00, - verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 3.4. Tevens heeft de kantonrechter -voor het geval [appellant 1] het verzoek daartoe niet vóór 24 mei 2016 intrekt- het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 30 juni 2016. [appellant 1] heeft dat verzoek niet ingetrokken en tegen deze beslissing is geen hoger beroep ingesteld, zodat vaststaat dat de arbeidsovereenkomst in elk geval uiterlijk op 30 juni 2016 is geëindigd. 3.5. De kantonrechter heeft aan zijn beslissing met betrekking tot de vernietiging van de opzegging het volgende ten grondslag gelegd. “Volgens [appellant 1] is het ontslag op staande voet gegeven op grond van het agressieve gedrag van [verweerder] jegens de vennoten en met name jegens hun dochter [roepnaam dochter van appellanten] (hierna: [roepnaam dochter van appellanten] ) toen hij door hen werd aangesproken op zijn gedrag tegenover de groep van (circa) 16 gasten. [appellant 1] stelt dat [verweerder] daarbij agressief is geworden, dat hij heeft geschreeuwd, dat hij [roepnaam dochter van appellanten] tegen haar borsten heeft geduwd, dat hij met zijn hoofd tegen het hoofd van [roepnaam dochter van appellanten] aan is gaan staan en dat hij heeft gedreigd haar te slaan. De kantonrechter is van oordeel dat deze verwijten verder buiten beschouwing gelaten dienen te worden omdat uit het sms-bericht niet blijkt dat deze (gestelde) gedragingen op zichzelf genomen ook aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd. In het sms-bericht wordt weliswaar melding gemaakt van “agressief gedrag”, maar onduidelijk is wat daarmee wordt bedoeld. In de context van het bericht lijkt het alsof met “agressief gedrag” is gedoeld op het gedrag van [verweerder] jegens de gasten. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat [appellant 1] niet in staat is gebleken aan te tonen dat [verweerder] zich op de door haar gestelde wijze gedragen heeft op 31 december 2015. In dat verband is met name betekenis gehecht aan het feit dat het hiervoor geciteerde sms-bericht van [roepnaam dochter van appellanten] geenszins melding maakt van de door [appellant 1] gestelde gedragingen. Uit dat bericht blijkt dus niets van de door [appellant 1] gestelde gedraging. In tegendeel. Als [verweerder] zich op de door [appellant 1] gestelde wijze gedragen zou hebben jegens zijn leidinggevende, dan is het niet voorstelbaar dat diezelfde leidinggevende daar vervolgens bij de onverwijlde opzegging geen woorden aan vuil maakt. De voorts door [appellant 1] in het geding gebrachte verklaringen zijn (onbetwist) afkomstig van vrienden van [appellant 1] en van werknemers van [appellant 1] , zodat deze verklaringen onvoldoende gewicht in de schaal leggen. Hieruit volgt dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] zich op de door [appellant 1] gestelde agressieve wijze heeft gedragen op 31 december 2015 rond 23.00 uur.” 3.6. [appellant 1] heeft in hoger beroep 13 grieven aangevoerd. [appellant 1] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot het alsnog afwijzen van de verzoeken van [verweerder] en toewijzing van die van [appellant 1] . 3.7. [verweerder] heeft in incidenteel hoger beroep gevorderd dat [appellant 1] wordt veroordeeld tot afgifte van een deugdelijke bruto-netto specificatie aangaande het salaris over de maand december 2015, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [appellant 1] in de kosten van het hoger beroep. 3.8. Met de grieven 3, 10, 11 en 12 komt [appellant 1] op tegen de beslissing en overwegingen ten aanzien van de vernietiging van de opzegging. [appellant 1] voert allereerst (met de grieven 3 en 10 en 12) aan dat het voor [verweerder] wel duidelijk is geweest dat het agressief gedrag jegens [roepnaam dochter van appellanten] de reden is voor het ontslag op staande voet. De reden van het ontslag is - aldus [appellant 1] in hoger berioep- dat [verweerder] heeft geschreeuwd tijdens de discussie tussen partijen waar de gasten bij waren, dat hij [roepnaam dochter van appellanten] heeft geduwd en een dreigende houding aannam alsof hij haar wilde slaan (zie de toelichting op grief 3 onder 7). 3.9. Het hof overweegt als volgt. In geval van opzegging van een arbeidsovereenkomst om een dringende reden dient die reden onverwijld aan de wederpartij te worden meegedeeld (art. 7:677 lid 1 BW). De strekking hiervan is dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of zij de opgegeven reden(

1. en)als juist erkent en als dringend aanvaardt (vgl. HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993/504; HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052, NJ 1996/609; HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, NJ 2014/498). Een ontslaggrond hoeft niet onder alle omstandigheden aan de wederpartij te worden meegedeeld. Mededeling kan achterwege blijven in het uitzonderlijke geval dat het voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid, althans dat daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan (zie de hiervoor vermelde arresten van 23 april 1993 en 26 april 1996). Hieruit volgt dat aan de letterlijke tekst van een ontslagbrief niet steeds doorslaggevende betekenis toekomt voor het antwoord op de vraag welke dringende reden aan de wederpartij is meegedeeld, en dat het uiteindelijk erom gaat of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid (zie ECLI:NL:HR:2016:290). Hoewel het hof zich in algemene zin kan vinden in de hiervoor onder r.o.v. 3.5 (eerste alinea) geciteerde uitleg door de kantonrechter, past daarbij de volgende kanttekening. Indien onomstotelijk komt vast te staan dat, zoals [appellant 1] stelt, [verweerder] agressief is geworden tegen [roepnaam dochter van appellanten] , dat hij tegen haar heeft geschreeuwd in het bijzijn van de gasten, dat hij [roepnaam dochter van appellanten] heeft geduwd en dat hij een dreigende houding aannam alsof hij haar wilde slaan, dan ligt het voor de hand dat het voor [verweerder] duidelijk is geweest dat in het vrij snel daarna verzonden sms-bericht met onder meer de volgende inhoud: “(…)Bij deze ben je ook op staande voet ontslagen wegens agressief gedrag” gedoeld werd op dat agressief gedrag jegens [roepnaam dochter van appellanten] . Zulks geldt te meer nu tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat geen sprake is geweest van agressief gedrag van [verweerder] jegens de gasten. [verweerder] ontkent echter gemotiveerd de door [appellant 1] gestelde gedragingen. Dat brengt mee dat [appellant 1] haar stellingen op dit punt dient te bewijzen. Daarbij zal het hof beoordelen of de door [appellant 1] gestelde feiten zijn bewezen en of de bewezen geachte feiten de conclusie rechtvaardigen dat het voor [verweerder] voldoende duidelijk was dat met “agressief gedrag” in het sms-bericht werd bedoeld de (fysieke) agressie van [verweerder] jegens [roepnaam dochter van appellanten] . 3.10. Aan een dergelijke bewijsopdracht komt het hof eerst toe indien de door [appellant 1] gestelde dringende reden ook een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Daarbij heeft het volgende te gelden. Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. [appellant 1] heeft zoals hiervoor reeds overwogen aan het ontslag ten grondslag gelegd dat [verweerder] agressief is geworden tegen [roepnaam dochter van appellanten] , dat hij tegen haar heeft geschreeuwd in het bijzijn van de gasten, dat hij [roepnaam dochter van appellanten] heeft geduwd en dat hij een dreigende houding aannam alsof hij haar wilde slaan. [verweerder] heeft die stellingen gemotiveerd betwist. Hij stelt dat door dhr en mw. [appellant 2 en appellante 3] werd geschreeuwd en dat hij zich tussen [appellant 2] en [roepnaam dochter van appellanten] door naar buiten heeft gewurmd. Naar het oordeel van het hof kan in het algemeen van een werkgever in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren indien komt vast te staan dat een werknemer fysiek geweld gebruikt of daarmee dreigt tegen, in dit geval, [dochter van appellant 2 en appellante 3] , die feitelijk belast was met de bedrijfsvoering bij werkgever. Het hof zal de beslissing of in dit geval sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] , aanhouden in afwachting van bewijslevering. 3.11. Het vorenstaande leidt ertoe dat het hof [appellant 1] zal toelaten te bewijzen dat [verweerder] agressief is geworden tegen [roepnaam dochter van appellanten] , dat hij tegen haar in het bijzijn van de gasten heeft geschreeuwd, dat hij [roepnaam dochter van appellanten] heeft geduwd en dat hij jegens [roepnaam dochter van appellanten] een dreigende houding heeft aangenomen alsof hij haar wilde slaan. Aan de hand van het geleverde bewijs zal het hof vervolgens beoordelen of het voor [verweerder] voldoende duidelijk was dat hij in het sms-bericht wegens dat gedrag werd ontslagen en of in, in het licht van alle omstandigheden, sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. 3.12. Met de grieven 1, 2, 5, 6,7, 9 komt [appellant 1] op tegen de overweging van de kantonrechter dat sprake was van een netto-maandloon van € 1.250,-- en de door de kantonrechter op die grond toegewezen loonvordering tot de datum van ontbinding van de beschikking van de arbeidsovereenkomst, te weten 30 juni 2016. 3.13. Voor zover de grieven zien op de loonvordering vanaf 1 januari tot en met 30 juni 2016 zal het hof de beslissing aanhouden in afwachting van de bewijslevering ten aanzien van de dringende reden. 3.14. Voor zover de grieven gericht zijn tegen de overweging van de kantonrechter dat uitgegaan moet worden van een netto maandloon ad € 1.250,-- exclusief vakantietoeslag, overweegt het hof het volgende. [verweerder] heeft aangevoerd dat zijn maandloon € 1.250,-- netto bedroeg. Hij werkte, zo stelt hij, steevast 43-45 uur per week en hij ontving altijd een deel van dat loon contant. 3.15. [appellant 1] heeft betwist dat [verweerder] € 1.250,-- netto salaris ontving en dat hij 43-45 uur per week werkte. [appellant 1] heeft die betwisting echter niet of nauwelijks gemotiveerd. Zo geeft [appellant 1] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep enig concreet uitsluitsel over de omvang van de dienstbetrekking van [verweerder] en het volgens [appellant 1] maandelijks betaalde salaris. Het hof gaat derhalve aan deze onvoldoende gemotiveerde betwisting voorbij. Uitgangspunt is derhalve dat [verweerder] voor de duur van het dienstverband recht had op een netto-salaris van € 1.250,--. De daartegen gerichte grieven falen. 3.16. Het hof houdt iedere verdere beslissing in het principaal hoger beroep aan in afwachting van bewijslevering. In incidenteel appel 3.17. [verweerder] komt op tegen de afwijzing van zijn vordering om een dwangsom te verbinden aan de verplichting tot overlegging van een deugdelijke bruto-netto specificatie. Het hof houdt ook deze beslissing aan in afwachting van de bewijslevering. 4De beslissing Het hof: op het principaal hoger beroep: laat [appellant 1] toe te bewijzen dat [verweerder] agressief is geworden tegen [dochter van appellant 2 en appellante 3] , dat hij tegen haar heeft geschreeuwd in het bijzijn van de gasten, dat hij [dochter van appellant 2 en appellante 3] heeft geduwd en dat hij een dreigende houding tegen haar aannam alsof hij haar wilde slaan; bepaalt, voor het geval [appellant 1] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.P.M. Rousseau als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; bepaalt dat de advocaat van [appellant 1] uiterlijk op 18 mei 2017 aan de civiele griffie opgave doet van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(
2. n)in de maanden september, oktober en november 2017; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [appellant 1] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie. op het principaal en incidenteel beroep: houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en D.J.B. de Wolff, en is in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2017.