GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.160.767/01 arrest van 24 januari 2017 in de zaak van 1 [appellant 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [appellant 2] ,wonende te [woonplaa

Artikel 2

.2.2., dat ten minste gelijk is aan het functieschaalsalaris, in voorkomende gevallen verhoogd met één of meer salarisbestanddelen boven de van toepassing zijnde cao functiesalarisschaal. (Zie verder Artikel 2.2.4.)” Artikel 2.2.

1. heeft als aanhef “Feitelijk salaris” en is voor de beoordeling van dit geschil verder niet relevant. 6.
2. In de situatie als bij [grafisch bedrijf] aan de orde, wordt op grond van artikel 3.2.
3. het totale loon van de werknemers die niet vallen onder de garantieregeling van artikel 3.2.4, afgebouwd (het ‘feitelijk inkomen’, dus het vaste loon en de toeslagen als gevolg van het werken in vijfploegendienst, wordt afgebouwd). Volgens de garantieregeling van artikel 3.2.
4. vindt afbouw niet plaats voor de in die bepaling genoemde personen (hierna eenvoudig aangeduid als ‘de 55-plussers, waaronder [appellant 1] en [appellant 2] ). Artikel 3.2.
5. vangt aan met ‘Afbouw’. Dit slaat logischerwijs terug op artikel 3.2.1, dus op ‘afbouw van het feitelijk inkomen’. Noch in artikel 3.2.
6. noch in artikel 3.2.
7. wordt een koppeling gelegd tussen het feitelijk inkomen en de daarmee gemoeide arbeidstijd. Kortom, uit de tekst van de cao blijkt niet dat ook het aantal te werken uren, nodig om het aantal van 193,6 betaaluren en het daarmee corresponderende feitelijke inkomen te behalen, niet mag wijzigen. Uit de tekst van de cao blijkt slechts dat het feitelijk inkomen niet mag dalen. Hoewel het op het eerste gezicht redelijk lijkt dat de garantieregeling van artikel 3.2.
8. ook zou moeten inhouden dat het aantal te werken uren niet mag wijzigen, kan dat niet uit de tekst van de cao worden afgeleid. 6.
9. Het hof acht de uitleg die [appellant 1] en [appellant 2] geven aan de garantieregeling van artikel 3.2.
10. onvoldoende aannemelijk. Weliswaar komt het er feitelijk op neer dat het gemiddelde uurloon van [appellant 1] en [appellant 2] daalt wanneer zij daarvoor meer uren moeten werken, maar uit de cao valt niet af te leiden dat dit met de garantieregeling is beoogd te voorkomen. Immers uit artikel 3.
11. valt af te leiden dat een wijziging van de arbeidstijdregeling voor alle werknemers negatieve gevolgen heeft. Artikel 3.2.
12. beoogt een verzachting te geven van die negatieve gevolgen door een afbouwregeling. De niet 55-plussers gaan er allemaal in inkomen op achteruit, terwijl de 55-plussers in elk geval in staat worden gesteld hetzelfde feitelijk inkomen te blijven verdienen. Om die reden acht het hof het niet uitgesloten dat cao-partijen met de garantieregeling van 3.2.
13. een nog iets verdergaande verzachting hebben willen regelen voor 55-plussers in die zin dat hun inkomen er niet op achteruit gaat, maar dat daar dan wel tegenover staat dat zij mogelijk wat meer uren (of op ongunstiger tijden) moeten werken. 6.
14. Voor wat betreft de onaannemelijkheid van de door [appellant 1] en [appellant 2] bepleite uitleg, acht het hof hetgeen in artikel 3.1 is beschreven, nog belangrijker dan hetgeen in 6.14 is overwogen. Deze bepaling luidt als volgt: “3.
15. Van dagdienst afwijkende diensten 3.1.
16. Dagdienstrooster Indien in arbeidstijdregeling of -rooster arbeid wordt verricht in diensten die allen vallen binnen de tijdzone van 07.00 uur tot 19.00 uur op maandag tot en met vrijdag, dan is er conform Artikel 6.2.
17. sprake van een dagdienstrooster. Hiervoor is de klokurenmatrix conform Artikel 3.1.
18. niet van toepassing. 3.1.
19. Dagdienstrooster inclusief ingeroosterde zaterdag Indien in arbeidstijdregeling arbeid wordt verricht in dagdiensten, zoals in Artikel 3.1.
20. omschreven, en tevens arbeid op zaterdag is ingeroosterd tussen 06.00 uur en 18.00 uur, conform Artikel 6.2.3., dan geldt alleen voor de uren op zaterdag tussen 06.00 uur en 14.00 uur een toeslag van 50% en voor uren op zaterdag ná 14.00 uur een toeslag van 100%, in beide gevallen percentages van het uurloon behorende bij de grondslag,

Artikel 2.2.5.

3.1.

1. Overige, afwijkende diensten De klokurenmatrix, zoals hierna vermeld, geldt voor alle diensten, die afwijken van de dagdienst. Deze diensten, hierna als afwijkende diensten aangeduid, vallen geheel of gedeeltelijk buiten de tijdzone van 07.00 tot 19.00 uur op maandag tot en met vrijdag. Een terugkerend patroon van reeksen van diensten zal binnen een tijdsbestek van één dan wel van meerdere weken vallen. In het laatste geval is sprake van een cyclus van weken, zoals dit bijvoorbeeld geldt voor twee- en meerploegendienstroosters. 3.1.
2. Klokurenmatrix voor van dagdienst afwijkende diensten 3.1.
3. Toeslag klokurenmatrix Binnen een arbeidstijdregeling met één of meer afwijkende diensten worden alle arbeidsuren van de afwijkende dienst(en) verhoogd met de percentages, zoals vermeld in de klokurenmatrix tijdzones. Inclusief deze verhoging ontstaan hierdoor zgn. betaaluren, welke opgeteld worden bij de eventuele arbeidsuren in dagdienst(en). Door deze betaaluren en eventuele dagdiensturen tezamen te delen door het totaal aantal overeengekomen arbeidsuren van de arbeidstijdregeling, ontstaat het gemiddelde toeslagpercentage. Dit gemiddelde toeslagpercentage wordt genomen over de grondslag,

Artikel 2

.2.5., hetgeen resulteert in het toeslagbedrag voor deze arbeidstijdregeling met één of meer afwijkende diensten. 3.1.

1. Matrix Correctiefactor tweeploegendienst Bij een tweeploegendienstrooster geldt een Matrix Correctiefactor van 5% voor iedere week, waarin twee of meer vroege diensten beginnen tussen 06.00 uur en 07.00 uur, dan wel waarin twee of meer late diensten eindigen tussen 19.00 uur en 24.00 uur. Gerekend over een periode van twee weken ontstaat een gemiddelde Matrix Correctiefactor, welk percentage toegevoegd wordt aan het gemiddelde toeslagpercentage volgens de klokurenmatrix.” 6.
2. Het hof is van oordeel dat het cao-partijen zonder meer duidelijk moet zijn geweest dat een wijziging in het te werken aantal uren of een wijziging in de afwijkende diensten (dus de uren waarvoor een toeslag geldt) invloed heeft op het feitelijk inkomen. Dat hen dat duidelijk is geweest blijkt reeds uit de aanhef van artikel 3.2.
3. Het hof leidt daaruit af dat het cao-partijen ook duidelijk moet zijn geweest dat een garantieregeling als omschreven in artikel 3.2.
4. slechts dan een ‘volledige’ garantie inhoudt - dus een garantie in de door [appellant 1] en [appellant 2] voorgestane zin - wanneer daarin ook iets wordt bepaald over de wijziging in het werken in afwijkende diensten. Juist omdat in artikel 3.1 uitvoerig wordt beschreven op welke wijze de afwijkende diensten worden beloond, en het daarop volgende artikel regelt wat de gevolgen zijn van een wijziging van die diensten en deze bepaling luidt “Afbouw bij wijziging afwijkende diensten”, acht het hof het niet aannemelijk dat is bedoeld een zo volledige garantie te geven aan de 55-plussers als door [appellant 1] en [appellant 2] wordt bepleit, zonder uitdrukkelijke vermelding daarvan in artikel 3.2.
5. 6.
6. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] is de wijze waarop [grafisch bedrijf] uitvoering geeft aan de arbeidstijdregeling en de voor hen geldende garantieregeling van artikel 3.2.
7. in strijd met artikel 6.2.1 van de cao waarin volgens hen is bepaald dat de wekelijkse gemiddelde arbeidstijd 36 uur bedraagt, terwijl zij gemiddeld substantieel meer uren per week werken. 6.
8. In artikel 6.2.
9. is inderdaad bepaald dat de normale arbeidsduur gemiddeld 36 uur per week bedraagt. Echter, in artikel 6.3.
10. is opgenomen dat de overeengekomen arbeidstijdregeling kan worden aangepast door middel van toevoeging of opname van flexibele uren, teneinde fluctuerend aanbod, beschikbare productiemiddelen en personele bezetting op elkaar af te stemmen. Dat nu, is precies wat [grafisch bedrijf] heeft gedaan, hetgeen dus niet in strijd is met de cao. De uitleg die [appellant 1] en [appellant 2] geven aan de garantieregeling van artikel 3.2.
11. volgt dus niet uit artikel 6.2.
12. omdat daarop in dit geval de uitzondering geldt van artikel 6.
13. 6.
14. Zoals hiervoor al is vermeld (r.o. 6.9), heeft [grafisch bedrijf] betwist dat [appellant 1] en [appellant 2] meer uren moeten werken om hetzelfde loon te verdienen, omdat dit afhankelijk is van de uren waarop zij werken. Wanneer [appellant 1] en [appellant 2] tweemaal per vier weken op zaterdagmiddag werken, dan kunnen zij volgens [grafisch bedrijf] zelfs feitelijk minder uur werken dan onder de oude arbeidstijdregeling. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [appellant 1] en [appellant 2] aangevoerd dat meeruren geen deel uitmaken van het feitelijk inkomen en dat daaruit volgt dat het feitelijk inkomen is gedaald hetgeen in strijd is met de cao. 6.
15. Artikel 6.4 gaat over meer- minderuren. Deze bepalingen luiden, voor zover relevant, als volgt: “6.4.
16. Definitie meer- en minderuren Er is sprake van meeruren indien arbeid wordt verricht of wel boven de overeengekomen normale arbeidsduur of wel buiten de daarbij behorende vastgestelde arbeidstijdregeling. Het is toegestaan in meeruren arbeid te verrichten, indien zich een onvoorziene wijziging van omstandigheden, incidenteel en niet periodiek, voordoet of de aard van de arbeid incidenteel en voor korte tijd hiertoe noodzaakt. Er is sprake van minderuren indien zich binnen de overeengekomen normale arbeidsduur een onvoorziene wijziging van omstandigheden, incidenteel en niet periodiek voordoet, waardoor de overeengekomen arbeid niet kan worden verricht. 6.4.
17. Begrenzing meeruren Bij meeruren mag de totale arbeidsduur niet meer bedragen dan 12 uur per dag en 60 uur per week. 6.4.
18. Aanwijzing meer- en minderuren Middels aanwijzing stelt de werkgever vast wie op welke tijden arbeid zal verrichten in meeruren. De werkgever zal hierover overleg plegen met de betrokken werknemer, waarbij hij rekening houdt met diens persoonlijke omstandigheden. De werknemer van 55 jaar en ouder kan niet verplicht worden tot het verrichten van meeruren. Middels aanwijzing stelt de werkgever opname van minderuren vast. De werkgever zal hierover overleg plegen met de betrokken werknemer, waarbij hij rekening houdt met diens persoonlijke omstandigheden. De werknemer van 55 jaar en ouder kan niet verplicht worden tot het accepteren van minderuren. Indien de werknemer van 55 jaar en ouder minderuren accepteert, verplicht hij zich daarmee tevens tot het verrichten van arbeid in meeruren zodat de verevening in tijd kan worden gerealiseerd. 6.4.
19. Verevening meer- en minderuren Met in achtneming van het gestelde in Artikel 3.4., dienen meer- en minderuren uiterlijk binnen een kwartaal te worden verevend. Indien verevening binnen de gestelde termijn niet is gerealiseerd, dan is een eventueel negatief saldo voor rekening van de werkgever. 6.4.
20. Toeslag meeruren Voor arbeid verricht in meeruren geldt een toeslag conform Artikel 3.4.” Artikel 3.4 heeft als aanhef “meeruren” en luidt als volgt: “Toeslag meeruren Voor het verrichten van arbeid in meeruren, conform Artikel 6.4., geldt een toeslag. De toeslag ontstaat door de percentages volgens de klokurenmatrix te nemen en deze toe te passen op het uurloon behorende bij de grondslag,

Artikel 2.2.5.

Het nul-percentage in de klokurenmatrix wordt in dit geval echter vervangen door het percentage van 25%. De beloning per meeruur mag echter niet lager zijn dan het feitelijk salaris per uur, in voorkomende gevallen vermeerderd met het toeslagbedrag per uur voor afwijkende diensten,

Artikel 3.1.5.

Werkgever en werknemer kunnen in overleg afspreken of de gewerkte meeruren en de toeslag voor het werken in meeruren in tijd of geld dan wel in een combinatie van tijd of geld worden vergoed.”. 6.

1. Het hof kan de stelling van [appellant 1] en [appellant 2] niet volgen. Voor zover zij hebben bedoeld dat zij slechts hetzelfde feitelijk inkomen kunnen verdienen als vóór de invoering van Panta Rhei, door te werken op tijden die als meeruren gekwalificeerd worden, heeft het volgende te gelden. Als dat aan de orde is, hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] onvoldoende hebben toegelicht, dan is het hof van oordeel dat dit in strijd is met de garantieregeling van artikel 3.2.4, omdat meeruren niet meetellen voor de hoogte van het feitelijk inkomen. Het hof moet die stelling echter afleiden uit een onduidelijke stelling die nadere interpretatie vraagt en die bovendien pas is ingenomen ter gelegenheid van het pleidooi, terwijl [appellant 1] en [appellant 2] niet hebben toegelicht waarom in dit geval een uitzondering gemaakt zou moeten worden op de zogenaamde twee-conclusie-regel. Als het hof die stelling al op de juiste manier heeft geïnterpreteerd dan blijft staan dat [appellant 1] en [appellant 2] onvoldoende inzicht hebben gegeven in de door hen feitelijk gewerkte uren. Ook is niet, althans onvoldoende verduidelijkt of en wanneer zij hebben gewerkt ‘buiten de vastgestelde arbeidstijdregeling’, zoals is bepaald in de eerste alinea van artikel 6.4.
2. Zij hebben dus niet voldaan aan hun stelplicht in dit opzicht. 6.
3. [appellant 1] en [appellant 2] hebben ook nog gewezen op het in de cao opgenomen Leeftijdsbewust Personeelsbeleid. Daarmee doelen zij op artikel 8.6 van de cao. Het gaat om de volgende bepalingen: “8.
4. Leeftijdsbewust Personeelsbeleid 8.6.
5. Wijziging functie/arbeidspatronen Indien werkgever en werknemer vaststellen dat continuering van de functie en/of de overeengekomen arbeidspatronen leidt tot onoverkomelijke problemen voor werknemer, zal de werkgever alles in het werk stellen om werknemer binnen het bedrijf een meer passende functie en/of een aanpassing van de arbeidspatronen aan te bieden. Bij plaatsing in een lager ingedeelde functie geldt Artikel 2.3.
6. Indien de werkgever de door de werknemer gesignaleerde problemen niet onderkent, kan de werknemer dit ter beoordeling voorleggen aan de burgerlijke rechter. Is ten gevolge van de aanpassing van de arbeidstijdregeling sprake van een lagere of geen toeslag, dan zullen hierover afspraken worden gemaakt tussen werkgever en werknemer. Deze afspraken zullen schriftelijk worden vastgelegd. 8.6.
7. Meeruren werknemers 55 jaar en ouder De werknemer van 55 jaar en ouder kan niet verplicht worden tot het verrichten van meeruren, zoals bedoeld in Artikel 6.4.1.” 6.
8. Anders dan [appellant 1] en [appellant 2] kennelijk menen, kan uit de laatste alinea van artikel 8.6.
9. niet de juistheid van de uitleg van [appellant 1] en [appellant 2] worden afgeleid. Immers, in die bepaling is slechts vermeld dat afspraken moeten worden gemaakt, maar niet dat de werkgever dezelfde toeslag als voorheen moet blijven betalen. Voor die uitleg acht het hof voorts van belang hetgeen in de eerste alinea van artikel 8.6.
10. is vermeld. In die alinea wordt melding gemaakt van een plaatsing in een lager ingedeelde functie en verwezen wordt naar artikel 2.3.
11. Die bepaling luidt als volgt: “Indien, in de loop van het dienstverband, een werknemer wordt aangesteld in een lager ingedeelde functie, dan geldt de functiesalarisschaal van het betreffende nieuwe, lagere, functieniveau. Is het feitelijk salaris lager dan het nieuwe eindsalaris, dan wordt de beloningsontwikkeling voortgezet volgens de nieuwe, lagere functiesalarisschaal. Als het feitelijk salaris hoger is dan het nieuwe eindsalaris, dan geldt dit eindsalaris als nieuw functieschaalsalaris. Het salarisbestanddeel boven dit eindsalaris geldt als individuele toeslag. Indien en voor zover werkgever en werknemer afspraken maken omtrent deze individuele toeslag, dan dienen deze afspraken schriftelijk te worden vastgelegd.”. Kortom, indien een oudere werknemer in een lager betaalde functie wordt geplaatst, dan heeft hij geen recht op betaling volgens het hogere salaris van de tot dan uitgeoefende functie. Uit het leeftijdsbewust personeelsbeleid kan dus niet worden afgeleid dat oudere werknemers recht behouden op eerdere salarisafspraken bij een wijziging van de functie. Het leeftijdsbewust personeelsbeleid vormt dus geen aanwijzing voor de juistheid van de door [appellant 1] en [appellant 2] gegeven uitleg van de garantieregeling van artikel 3.2.
12. Integendeel, het pleit eerder voor de juistheid van de door [grafisch bedrijf] gegeven uitleg. 6.
13. Dat in artikel 8.6.2 wordt vermeld dat vijfenvijftig plussers niet mogen worden verplicht tot het maken van meeruren, betekent niet dat zij dit niet mogen. Gelet op hetgeen hiervoor in 6.23 is overwogen leidt het leeftijdsbewust personeelsbeleid niet tot de uitleg die door [appellant 1] en [appellant 2] wordt gegeven aan de garantieregeling van artikel 3.2.
14. 6.
15. Zoals hiervoor al is vermeld (r.o. 6.7), ontbreken de leden 5 en 6 van artikel 1.4.
16. in de algemeen verbindend verklaarde cao. Deze bepalingen die wel in de door cao-partijen overeengekomen cao staan vermeld, zijn toegevoegd aan een bepaling over decentrale afspraken die gemaakt kunnen worden over onder meer de arbeidstijdregeling. In lid 5 zijn bepalingen opgenomen over het eindigen van een decentrale afspraak bij wijziging van de cao en in lid 6 is bepaald dat decentrale afspraken die niet op de voorgeschreven wijze tot stand zijn gekomen, of die in strijd zijn met de cao, nietig zijn. Deze bepalingen leiden niet tot een ander oordeel dan hiervoor is gegeven over de uitleg van de garantieregeling van artikel 3.2.
17. 6.
18. [appellant 1] en [appellant 2] hebben nog verwezen naar een brief van [grafisch bedrijf] van 6 februari
19. Zij leiden uit die brief af dat [grafisch bedrijf] dezelfde uitleg geeft aan de garantieregeling van artikel 3.2.
20. als zij doen (hetgeen [grafisch bedrijf] heeft betwist). Deze stelling leidt niet tot een ander oordeel, gelet op de hiervoor vermelde uitlegmaatstaf die het hof dient toe te passen. Overigens valt niet in te zien waarom [grafisch bedrijf] in dit geding niet een andere uitleg zou mogen bepleiten dan zij eerder zou hebben gedaan. Tot slot hebben [appellant 1] en [appellant 2] nog verklaard dat de FNV hen heeft medegedeeld dat hun uitleg van de garantieregeling van artikel 3.2.
21. de bedoeling is geweest van cao-partijen. [grafisch bedrijf] heeft dat betwist. Het hof acht dit niet van belang nu het gaat om een objectieve uitleg en niet om wat de partijen die de cao hebben gesloten voor ogen heeft gestaan. 6.
22. De slotsom luidt dat de grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellant 1] en [appellant 2] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 7De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [grafisch bedrijf] op € 704,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, J.I.M.W. Bartelds en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari
23. griffier rolraadsheer