GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Kenmerk: 15/01171 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] , wonende te [woonplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 10 september 2015, nummer AWB 14/6455, in het geding tussen belanghebbende, en de ontvanger van de Belastingdienst, hierna: de Ontvanger, betreffende de hierna vermelde beschikking aansprakelijkstelling. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 6 mei 2013 met nummer [aanslagnummer] aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 284.506 betreffende aan [bedrijf] C.V. (hierna: de CV) opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffingen (hierna: de naheffingsaanslagen) en de daarmee samenhangende invorderingsrente, invorderingskosten en boeten over de volgende tijdvakken: Tijdvak Belasting Bedrag belasting Invorderings-rente Invorderings-kosten Boete 2010 Omzetbelasting € 20.766 € 390 € 1.556 € 2.076 Februari 2012 Omzetbelasting € 11.509 € 299 € 830 € 230 April 2012 Omzetbelasting € 4.699 € 103 € 353 € 93 Mei 2012 Omzetbelasting € 10.671 € 212 € 759 € 213 Juni 2012 Omzetbelasting € 6.702 € 118 € 556 € 134 Juli 2012 Omzetbelasting - - € 45 € 71 September 2012 Omzetbelasting - - € 48 € 134 November 2012 Omzetbelasting - - € 45 € 50 December 2012 Omzetbelasting - - € 45 € 53 Januari 2013 Omzetbelasting € 6.726 - € 15 € 134 Juli 2011 Loonheffingen € 11.467 € 496 - € 342 Augustus 2011 Loonheffingen € 16.368 € 663 - € 327 September 2011 Loonheffingen € 13.998 € 529 - € 279 December 2011 Loonheffingen € 18.197 € 551 € 1.286 € 363 Januari 2012 Loonheffingen € 15.173 € 424 € 1.132 € 303 Februari 2012 Loonheffingen € 15.173 € 395 € 1.064 € 303 Maart 2012 Loonheffingen € 15.173 € 361 € 1.081 € 303 April 2012 Loonheffingen € 18.317 € 408 € 1.279 € 366 Mei 2012 Loonheffingen € 14.749 € 297 € 1.036 € 294 Juni 2012 Loonheffingen € 32.276 € 569 € 2.228 € 645 Juli 2012 Loonheffingen - - € 60 € 273 September 2012 Loonheffingen - - € 66 € 384 Oktober 2012 Loonheffingen - - € 48 € 100 November 2012 Loonheffingen - - € 7 € 289 December 2012 Loonheffingen € 11.606 € 56 € 839 € 232 Januari 2013 Loonheffingen € 12.403 € 30 € 15 € 248 De beschikking (hierna: beschikking aansprakelijkstelling) is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Ontvanger gehandhaafd. 1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 123. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. 1.4. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 30 maart 2017 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde de heer [A] , alsmede, namens de Ontvanger, de heren [B] en [C] , vergezeld van de heer [D] en mevrouw [E] . 1.6. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 1.7. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden. 2Feiten Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan. 2.1. Op 27 oktober 2006 is de CV opgericht. De beherend vennoot is [F] ( [F] ), opgericht naar het recht van het Verenigd Koninkrijk en gevestigd te [plaats] in het Verenigd Koninkrijk. [F] werd bij de oprichting van de CV vertegenwoordigd door belanghebbende. De commanditaire vennoot is Stichting [G] , die bij de oprichting van de CV werd vertegenwoordigd door de heer [H] ( [H] ). 2.2. [F] is opgericht op 10 oktober 2006 in het Verenigd Koninkrijk door [H] , die daarbij werd benoemd tot ‘director’. [F] is op 17 oktober 2006 geregistreerd bij ‘ Companies House ’ in het Verenigd Koninkrijk. Belanghebbende is op 27 oktober 2006 benoemd tot ‘director’ van [F] . Die benoeming is geregistreerd bij ‘ Companies House ’ op 30 oktober 2006. 2.3. Belanghebbende was bij de Kamer van Koophandel geregistreerd als gevolmachtigde van de CV. Doelstelling van de CV was het bedenken en verzorgen van promotionele activiteiten op het gebied van onroerend goed in de meest ruime zin van het woord. De CV maakte onder meer verkoopbrochures voor woningbouwprojecten. 2.4. In 2006 had de CV zeven personeelsleden in dienst en in 2008 elf. In de jaren daarna is het aantal werknemers gestegen tot zeventien in 2012 en zijn de totale personeelskosten ten opzichte van 2008 verdubbeld van € 232.000 aan belastbaar loon in 2008 tot € 493.000 aan belastbaar loon in 2012. De bedrijfsresultaten van de CV waren vanaf 2006 als volgt: Jaar Bedrijfsresultaat 2006 -/- € 1.709 2007 -/- € 33.432 2008 € 35.102 2009 -/- € 180.527 2010 -/- € 178.698 2011 -/- € 239.201 2012 -/- € 222.470 (tot en met augustus) 2.5. De aangiften loonheffingen en omzetbelasting werden gedaan door de accountant van de CV. De accountant kreeg de daarvoor benodigde informatie aangeleverd van belanghebbende. Belanghebbende hield toezicht op de door de accountant ingediende aangiften en was verantwoordelijk voor de betaling van de verschuldigde belasting. 2.6. Op 14 mei 2013 is de CV failliet verklaard. Bij beschikking van 6 mei 2013 heeft de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de aan de CV opgelegde naheffingsaanslagen en de daarmee samenhangende invorderingsrente, invorderingskosten en bestuurlijke boeten (zie onder 1.1). De aansprakelijkstelling ziet op een totaalbedrag van € 284.506. 3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen 3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de beschikking aansprakelijkstelling terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Meer in bijzonder is in geschil het antwoord op de volgende vragen: I: Kan belanghebbende voor de toepassing van art. 33 Invorderingswet 1990 (hierna: IW) als (middellijk) bestuurder van de CV worden aangemerkt? II: Zo ja, kan belanghebbende zich met succes disculperen ingevolge artikel 33, lid 4, van de IW? III: Verzet de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 33.7 van de Leidraad Invordering 2008 (hierna: de Leidraad) zich tegen aansprakelijkstelling voor het volledige bedrag van € 284.506? IV: Is belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk gesteld voor de met de onbetaald gebleven belastingschulden verband houdende invorderingsrente, invorderingskosten en boeten? Belanghebbende is van mening dat de beschikking aansprakelijkstelling ten onrechte is opgelegd, dat de vragen I en IV ontkennend moeten worden beantwoord en de vragen II en III bevestigend. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. 3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Ontvanger en tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 4Gronden Ten aanzien van het geschil Vraag I 4.1. Ingevolge artikel 33, lid 1, onderdeel a, van de IW is, voor zover hier van belang, ieder van de bestuurders van een lichaam zonder rechtspersoonlijkheid hoofdelijk aansprakelijk voor de loonheffingen en omzetbelasting verschuldigd door dat lichaam. In artikel 33, lid 3, van de IW is bepaald dat in het geval een bestuurder van een lichaam zelf een lichaam is, onder bestuurder mede wordt verstaan “ieder van de bestuurders van het laatstgenoemde lichaam”. De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 6 mei 2013 op grond van artikel 33 IW aansprakelijk gesteld voor de onder 1.1 vermelde naheffingsaanslagen. De Ontvanger betoogt primair dat belanghebbende, als feitelijk bestuurder van de CV, aansprakelijk kan worden gesteld ingevolge artikel 33, lid 1, onderdeel a, van de IW. De Ontvanger stelt zich subsidiair op het standpunt dat belanghebbende als bestuurder van [F] - en daarmee als middellijk bestuurder van de CV - aansprakelijk is ingevolge artikel 33, lid 1 in samenhang met lid 3, van de IW. 4.2. Lid 2 van artikel 33, van de IW luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “2. Voor de toepassing van dit artikel wordt (…) als bestuurder aangemerkt de volledig aansprakelijke vennoot van een maat- of vennootschap.”. Gelet op de tekst van artikel 33, lid 2, van de IW kan het Hof de Ontvanger niet volgen in zijn stelling dat ook feitelijke bestuurders die niet tevens vennoot zijn, aansprakelijk kunnen worden gesteld ingevolge artikel 33, lid 1, van de IW. Hetgeen hieromtrent in de Leidraad is vermeld, maakt dit niet anders. Op grond van de tekst van artikel 33, lid 1, in samenhang met lid 2, van de IW kan immers niet worden geconcludeerd dat een feitelijk bestuurder binnen een commanditaire vennootschap aansprakelijk is voor de belastingschulden van die commanditaire vennootschap. 4.3. Vaststaat dat de CV geen rechtspersoonlijkheid bezit en dat [F] als beherend vennoot in ieder geval als formeel bestuurder van de CV is aan te merken. Op grond van het bepaalde in artikel 33, lid 1 in samenhang met lid 3, van de IW is belanghebbende alsdan hoofdelijk aansprakelijk voor de belastingschulden van de CV indien hij bestuurder van [F] is. Gelet op de onder 2.2 vermelde benoeming tot ‘director’ is dit naar het oordeel van het Hof het geval. De aansprakelijkstelling ingevolge artikel 33, lid 3, van de IW beperkt zich naar het oordeel van het Hof niet tot bestuurders van Nederlandse lichamen, ook bestuurders van buitenlandse lichamen kunnen aansprakelijk worden gesteld ingevolge artikel 33, lid 3, van de IW. Dit is anders dan de civiele kamer van de Hoge Raad heeft beslist in het arrest van 18 maart 2011, nr. 09/03787, ECLI:NL:HR:2011:BP1408, inzake de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De aansprakelijkstelling ingevolge de IW berust immers op een andere wettelijke grondslag dan artikel 2:248 van het BW en ziet specifiek en uitsluitend op belastingschulden. Hetgeen de civiele kamer van de Hoge Raad in zijn arrest van 18 maart 2011 heeft beslist staat daarom in het onderhavige geval niet aan aansprakelijkheidstelling in de weg. 4.4. Gelet op het voorgaande moet vraag I bevestigend worden beantwoord. Vragen II en III 4.5. Op grond van artikel 33, lid 4, van de IW, kan de aansprakelijk gestelde zich disculperen door te bewijzen dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan. Belanghebbende stelt dat hij niet aansprakelijk is, omdat het niet-betalen van de verschuldigde belasting niet persoonlijk aan hem te wijten valt. Belanghebbende heeft in dit verband aangevoerd dat de economische crisis gevolgd door het wegvallen van een grote opdracht van € 1.000.000 van een klant ( [L] , hierna: [L] ) heeft gezorgd voor de betalingsproblemen van de CV. 4.6. De aansprakelijkheid ingevolge artikel 33, van de IW betreft een risicoaansprakelijkheid. Op belanghebbende rust krachtens lid 4 van het laatstgenoemde artikel de last om te bewijzen dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan. Het Hof acht belanghebbende hierin niet geslaagd. Bij de aanvang van de CV in 2006 waren er zeven personeelsleden in dienst en in 2008 – het jaar voordat de grote opdracht van [L] van € 100.000 is verkregen - elf. In de jaren tot 2013 is het aantal personeelsleden gestegen tot zeventien en zijn de totale personeelskosten ten opzichte van het startjaar 2008 verdubbeld van € 232.000 aan belastbaar loon in 2008 tot € 493.000 aan belastbaar loon in 2012. De daarmee gemoeide toename aan personeelskosten staat in wanverhouding tot de bij [L] gerealiseerde omzet van - slechts - € 100.000. Belanghebbende heeft aangevoerd dat mondeling met [L] is overeengekomen om meerdere projecten uit te voeren waarmee – aldus belanghebbende – een omzet van in totaal meer dan één miljoen euro zou zijn gemoeid. Belanghebbende heeft zijn stelling naar het oordeel van het Hof niet onderbouwd. Zo heeft belanghebbende weliswaar een – door [L] niet ondertekende - raamovereenkomst en enkele voorbeelden van gemaakte folders overgelegd, doch hieruit blijkt niet van een door belanghebbende genoemde te verwachten omzet van één miljoen euro. Daardoor kan niet worden gezegd dat de hoop van belanghebbende op meer omzet door zijn contacten met [L] was gebaseerd op reële afspraken en verwachtingen. Ondanks de oplopende verliezen van de CV (zie 2.4) is er extra personeel aangenomen, zonder dat daar reële en concrete afspraken en verwachtingen over extra inkomsten tegenover stonden. Dat in 2012, toen het bedrijfsresultaat van de CV aanzienlijk was verslechterd, is overgegaan tot het ontslag van enkele medewerkers, doet daar niet aan af. Voorts heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.