ECLI:NL:GHSHE:2017:2695

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.215.328/01 arrest van 13 juni 2017 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. F.C.M. Maat-Oldenhof te 's-Heer Arendskerke, tegen 1Hoefsmederij en Paardenfokkerij [Hoefsmederij en Paardenfokkerij] v.o.f.,gevestigd te [vestigingsplaats] geïntimeerde 1, hierna aan te duiden als [Hoefsmederij en Paardenfokkerij] vof, niet verschenen, 2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] 3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] , 4. [geïntimeerde 4] , wonende te [woonplaats] , 5. [geïntimeerde 5] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerden 2 tot en met 5, hierna aan te duiden als de bewaarders, niet verschenen, 6. mr. C.G.H. Hofland, in zijn hoedanigheid van curator van [gefailleerde] , kantoorhoudende te [kantoorplaats] , geïntimeerde 6, hierna aan te duiden als de curator, niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 1 mei 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 april 2017, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de bewaarders en de toen nog niet in staat van faillissement verklaarde [gefailleerde] als gedaagden. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/324903 KG/ZA 16-849) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven; het tegen de bewaarders verleende verstek; het tegen de curator verleende verstek. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1. Zeer kort samengevat gaat het in dit hoger beroep om het volgende. a. [appellante] en [gefailleerde] zijn ex-echtgenoten. Zij waren mede-vennoten van de vof Stoeterij [de vof] (hierna: de vof). Zij hadden geen vennootschapsvoorwaarden opgesteld en zij waren gelijkwaardig vennoot in de vof. Het vermogen van de vof is tot op heden nog niet verdeeld. De vof is gevestigd op het huidige woonadres van [appellante] . b. Op 20 juni 2014 heeft [gefailleerde] verlof gekregen tot het leggen van conservatoir deelgenotenbeslag op diverse activa van de vof. Dit beslag is vervolgens gelegd op onder meer de volgende, zich onder [appellante] bevindende, paarden: - [paard 1] (hierna: [paard 1] ) - [paard 2] (hierna: [paard 2] ) - [paard 3] (hierna: [paard 3] ) - [paard 4] (hierna: [paard 4] ), Samen aangeduid als : de vier paarden. c. Vervolgens is – op verzoek van [gefailleerde] – de gerechtelijke bewaring bevolen van de vier paarden. Conform het voorstel in het verzoekschrift tot inbewaringgeving is [geïntimeerde 2] (thans geïntimeerde sub 2) van Stal [Stal] in [vestigingsplaats] aangesteld als bewaarder voor [paard 1] , [paard 2] en [paard 4] , en zijn de heer en mevrouw [geintimeerde 4 en 5] (thans geïntimeerden sub 4 en 5) aangesteld als bewaarders voor [paard 3] . d. De vier paarden bevinden zich sinds in ieder geval juni 2015 niet meer bij de respectieve bewaarders. [gefailleerde] is op 4 juni 2015 (bekrachtigd door het hof op 24 november 2015) in kort geding veroordeeld om de vier paarden naar hun respectieve bewaarders terug te brengen, en op 21 juli 2015 is hij in kort geding veroordeeld om de n.a.w. gegevens van de gestelde kopers – aan wie [gefailleerde] de vier paarden verkocht zou hebben - van de vier paarden bekend te maken, alles op straffe van dwangsommen. e. Uit enkele van de paarden zijn inmiddels veulens geboren f. [gefailleerde] weet waar [paard 2] , [paard 3] en [paard 1] zich bevinden (rov 3.4 bestreden vonnis), maar niet waar [paard 4] en de veulens zich bevinden. [appellante] weet waar de veulens zich bevinden, maar heeft geen wetenschap van de verblijfplaats van de vier paarden. g. De, zo door [appellante] genoemde, eigendomsbewijzen van de paarden bevinden zich bij [appellante] . h. [gefailleerde] is op 4 april 2017 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. 3.2.1. [appellante] heeft [gefailleerde] en geïntimeerden 1 tot en met 5 in kort geding gedagvaard en kort samengevat gevorderd: Primair: I. opheffing van het beslag op de vier paarden; II. veroordeling van [gefailleerde] tot het terugbrengen van de paarden en hun veulens naar de bewaarders; III. veroordeling van de bewaarders tot het onder zich nemen van de vier paarden en hun veulens en tot het vervolgens afgeven daarvan aan het vestigingsadres van de vof; Subsidiair: IV. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 50.000,00. 3.2.2. Thans geïntimeerden 1 tot en met 5 hebben in eerste aanleg verstek laten gaan; [gefailleerde] heeft verweer gevoerd. 3.2.3. Ten aanzien van geïntimeerde sub 1, Hoefsmederij en Paardenfokkerij [Hoefsmederij en Paardenfokkerij] v.o.f., heeft te gelden dat de voorzieningenrechter deze vof tezamen met thans geïntimeerden 2 tot en met 5 (de heer en mevrouw [geintimeerde 2 en 3] en de heer en mevrouw [geintimeerde 4 en 5] ) heeft aangeduid als “de bewaarders”. Tegen deze aanduiding is in hoger beroep geen grief gericht. Het hof gebruikt dezelfde aanduiding, nu voorshands ook aannemelijk is dat Hoefsmederij en Paardenfokkerij [Hoefsmederij en Paardenfokkerij] v.o.f. dezelfde is als de genoemde “Stal [Stal] ”. 3.2.4. Bij het beroepen vonnis heeft de voorzieningenrechter, onder toepassing van artikel 30 lid 1 Fw, geoordeeld: Ad I: Het beslag wordt niet opgeheven. Het beslag kan niet als “onnodig” worden aangemerkt, omdat de handelwijze van [appellante] in het verleden maakt dat nog steeds gegronde vrees voor verduistering bestaat. Er is verder onvoldoende zekerheid aangeboden door [appellante] . Een afweging van de wederzijdse belangen leidt evenmin tot opheffing van het beslag. Ad II en III: De gerechtelijke bewaring van de vier paarden en hun veulens wordt wel opgeheven. De vordering tot afgifte van de paarden en hun veulens aan de bewaarders wordt afgewezen, evenals de vordering dat deze bewaarders de paarden en hun veulens aan het adres van de vof afgeven. Onder meer gelet erop dat [gefailleerde] de feitelijke beschikkingsmacht heeft over [paard 3] en [paard 2] en het belang van beide partijen bij het behouden van de waarde van de vof, wordt [gefailleerde] veroordeeld deze paarden binnen 3 dagen na betekening van het vonnis terug te brengen naar het adres van de vof. Ten aanzien van de overige paarden en de veulens staat onvoldoende vast dat [gefailleerde] in staat is deze af te geven en wordt de vordering afgewezen. Ad IV: De vordering tot betaling van een voorschot op de gestelde schadevergoeding wordt afgewezen. 3.3.1. In dit hoger beroep heeft [appellante] de curator (in het inmiddels uitgesproken faillissement van [gefailleerde] ), de vof [Hoefsmederij en Paardenfokkerij] en de bewaarders gedagvaard. [gefailleerde] zelf is geen partij in dit hoger beroep. [appellante] vordert in hoger beroep alsnog integrale toewijzing van haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen. 3.3.2. In verband met het faillissement van [gefailleerde] is het volgende van belang. I: vordering I (opheffing beslag): het faillissement van [gefailleerde] brengt niet mee dat de vof eveneens failliet is. De vof heeft een afgescheiden vermogen. De vier paarden (en hun eventuele veulens) behoren tot het vermogen van de vof. De vordering tot opheffing van het daarop rustende beslag (destijds gelegd op verzoek van [gefailleerde] ) is een niet- verifieerbare vordering als bedoeld in artikel 25 Fw; II: hetzelfde geldt m.m. voor vordering II, de veroordeling van [gefailleerde] tot het terugbrengen van de paarden (en hun veulens) naar de bewaarders; IV: de subsidiaire vordering tot veroordeling van (onder meer) [gefailleerde] tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding, is een vordering als bedoeld in artikel 26 Fw. 3.3.3. Voor zover het hoger beroep is ingesteld tegen de curator (en niet tegen [gefailleerde] ) geldt het volgende. In deze zaak was vonnis gevraagd op 30 maart 2017. Op 4 april 2017 is [gefailleerde] failliet verklaard. Het vonnis is gewezen op 11 april 2017. De appeldagvaarding tevens houdende memorie van grieven is van 1 mei 2017 en op deze datum in gesloten envelop bij de curator achtergelaten. De curator heeft vervolgens verstek laten gaan. 3.3.4. Artikel 26 Fw bepaalt dat de aldaar genoemde vorderingen op geen andere wijze kunnen worden ingesteld dan door indiening ter verificatie. Bij lopende procedures met betrekking tot deze verifieerbare vorderingen geldt het bepaalde in artikel 29 Fw: het geding wordt van rechtswege geschorst. Uit HR 16 januari 2009, NJ 2009, 55 vloeit echter voort dat wanneer op datum faillissement reeds vonnis is gevraagd (de situatie van artikel 30 lid 1 Fw) het instellen van een rechtsmiddel tegen de beslissing over een verifieerbare vordering uitsluitend (door

1. of)tegen de curator kan geschieden en voor schorsing op de voet van artikel 29 Fw geen grond bestaat (vergelijk ook HR 23 september 2011, NJ 2012, 376). Artikel 29 Fw ziet namelijk uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig was op het moment van faillietverklaring (uitgezonderd de situatie van artikel 30 lid 1 Fw) en daarna moet het geding tegen de curator worden voortgezet. 3.3.5. Artikel 25 Fw bepaalt dat de daarin vermelde niet-verifieerbare vorderingen ingesteld worden (door
2. of)tegen de curator. Bij lopende procedures met betrekking tot vorderingen als bedoeld in artikel 25 Fw zijn de artikelen 27 Fw (niet-verifieerbare vorderingen door de inmiddels gefailleerde ingesteld) en artikel 28 Fw (tegen de inmiddels gefailleerde ingesteld) van toepassing. In de situatie van artikel 28 Fw kan de eisende wederpartij van de gefailleerde schorsing verzoeken om de curator op te roepen. Door zijn verschijning neemt deze het geding over; bij niet verschijning geldt het bepaalde in artikel 28 Fw lid 4. Ten aanzien van vervolgens ingestelde rechtsmiddelen brengt de systematiek van de wet mee, beschouwd in het licht van het bepaalde in HR 16 januari 2009, dat rechtsmiddelen in ieder geval rechtsgeldig tegen de curator kunnen worden ingesteld, dat niet wordt geschorst op de voet van artikel 29 Fw en dat de curator en de boedel aan een uitspraak zijn gebonden, ook als de curator niet is verschenen. 3.3.6. De procedure is derhalve - voor zover het de tegen de curator van [gefailleerde] ingestelde vorderingen betreft - niet geschorst en het hof zal inhoudelijk oordelen over de door [appellante] in hoger beroep ingestelde vorderingen tegen de curator en tegen de bewaarders. 3.4.1. De grieven 1, 2 en 3 zien op de beslissing van de voorzieningenrechter om het beslag niet op te heffen (vordering I). [appellante] voert daartegen aan, kort samengevat, dat er anders dan de voorzieningenrechter oordeelde, geen grond is voor de gestelde vrees voor verduistering door haar. Zij voert in hoger beroep aan dat zij inderdaad in het verleden wel eens een paard van de vof heeft verkocht, maar dat was steeds na overleg met [gefailleerde] en zij was daartoe - vóór de ontbinding van de vof - als mede-vennoot ook gerechtigd op de voet van artikel 17 WvK. De vof is op zijn vroegst op 1 januari 2016 ontbonden, toen [gefailleerde] zich liet uitschrijven als vennoot. Sindsdien moeten de vennoten in beginsel gezamenlijk handelen op de voet van titel 7 Boek 3 BW. [appellante] heeft sindsdien niet in strijd met die regeling gehandeld, zo stelt zij. Het is juist [gefailleerde] die op allerlei wijzen de wettelijke bepalingen én de gerechtelijke uitspraken met betrekking tot de vier paarden (en hun veulens) negeert, aldus [appellante] , onder aanvoering van voorbeelden en onder verwijzing naar eerdere gerechtelijke uitspraken. 3.4.2. Er zijn geen redenen om niet uit te gaan van de juistheid van het aldus door [appellante] aangevoerde, zodat het hof van het aldus gestelde zal uitgaan. Een afweging van de betrokken belangen maakt evenmin dat het beslag niet zou kunnen worden opgeheven, nu geen redelijk belang aan de zijde van [gefailleerde] (of de curator) denkbaar is, dat zich in dit geval tegen opheffing zou kunnen verzetten. De vordering zal worden toegewezen en het op verzoek van [gefailleerde] gelegde conservatoire deelgenotenbeslag op de paarden zal worden opgeheven. De grieven slagen. Wellicht ten overvloede merkt het hof op dat gesteld noch gebleken is dat conservatoir beslag op de veulens - die als vruchten van de paarden toebehoren aan de vof, maar zelfstandige zaken zijn - ligt. 3.5. Grief 4 is gericht tegen rov 3.11, waarin de voorzieningenrechter oordeelde dat de bewaarders in de feitelijke onmogelijkheid verkeren om de paarden en de veulens af te geven. Met datgene wat [appellante] hiertegen aanvoert, is niet voorshands aannemelijk geworden dat het voor de bewaarders wel mogelijk is de paarden en veulens af te geven. Wat daar ook van zij, van de bewaarders werd en wordt slechts gevorderd dat zij de door [gefailleerde] terug te geven dieren onder zich zouden (c.q. zullen) nemen en vervolgens zouden (c.q. zullen) doorgeven aan [appellante] . De aangevallen overweging van de voorzieningenrechter was slechts een opmaat naar zijn oordeel hierover. In dit verband valt het belang van grief 4 niet in te zien. 3.6.1. Grief 5 is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat van de veulens en de overige paarden (hof: [paard 4] en [paard 1] ) in onvoldoende mate vaststaat dat [gefailleerde] in staat is deze af te geven, nu deze door hem zijn verkocht. Grief 6 is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot afgifte van alle dieren aan de vof. 3.6.2. De vordering tot afgifte van de paarden en hun veulens aan de vof is een vordering tot het toewijzen van een feitelijke maatregel. Degene die tot zo’n maatregel wordt veroordeeld, moet daartoe wel in staat zijn. In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter aangenomen dat [gefailleerde] in staat was om de paarden [paard 3] en [paard 2] terug te brengen naar de vof, en hij heeft [gefailleerde] daartoe veroordeeld. Tegen die beslissing wenst [appellante] in hoger beroep niet op te komen. Het staat tussen partijen voorshands vast dat de overige paarden en hun eventuele veulens – en mogelijk ook de eventuele veulens van [paard 3] en [paard 2] , de stukken zijn daarover niet helder - zich niet bij de bewaarders bevinden. Gesteld noch gebleken is dat de bewaarders anderszins in staat zijn om deze paarden aan de vof af te geven. De vordering daartoe (vordering III) zal derhalve ook in hoger beroep niet kunnen worden toegewezen. 3.6.3. Hetzelfde geldt voor de tegen [gefailleerde] c.q. de curator ingestelde vordering tot afgifte van de overige paarden en de veulens. Wat er ook gebeurd is met de paarden [paard 4] en [paard 1] en de veulens, ook in hoger beroep is niet voorshands aannemelijk geworden dat [gefailleerde] c.q. zijn curator in staat zijn om deze paarden feitelijk aan de vof af te geven. Daarvoor is bewijslevering nodig, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. 3.7.1. [appellante] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van haar subsidiaire vordering tot het toewijzen van een voorschot op de schadevergoeding. Uit haar toelichting op de grieven blijkt evenmin of zij bedoeld heeft ook deze kwestie aan het hof voor te leggen. Nu zij evenwel in hoger beroep dit voorschot nog steeds vordert, gaat het hof daar wel van uit. 3.7.2. De door [appellante] gevraagde voorziening tot betaling van een geldsom zou in kort geding slechts toewijsbaar zijn als het bestaan en de omvang van die vordering in voldoende mate aannemelijk zijn geworden, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. Dit is door [appellante] niet gesteld. Los daarvan heeft te gelden, zoals hierboven reeds weergegeven, dat een vordering tot schadevergoeding in het faillissement van [gefailleerde] slechts te gelde kan worden gemaakt door indiening daarvan ter verificatie. 3.8. Het hof zal de beslagen op de paarden opheffen als in het dictum te melden. Voor het overige zal het beroepen vonnis worden bekrachtigd. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het beroepen vonnis, voor zover daarin de gevorderde opheffing van de beslagen op de paarden en hun veulens is afgewezen; heft op het op 24 juni 2015 op verzoek van [gefailleerde] gelegde conservatoire deelgenotenbeslag op de paarden: [paard 1] registratienummer [registratienummer 1] [paard 2] registratienummer [registratienummer 2] [paard 3] registratienummer [registratienummer 3] [paard 4] registratienummer [registratienummer 4] , bekrachtigt het beroepen vonnis voor het overige; compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, O.G.H. Milar en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 juni 2017. griffier rolraadsheer