ECLI:NL:GHSHE:2017:3879

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.157.821/02 arrest van 5 september 2017 in de zaak van [Groep] Groep B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , [Logistics] Logistics B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud aan te duiden als [appellante] en ieder afzonderlijk als [Groep] Groep en [Logistics] Logistics, advocaat: mr. W.A. Entzinger te Groningen, tegen [Nederland B.V.] Nederland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 22 maart 2016 en 30 mei 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/253852/HA ZA 12-625 gewezen vonnis van 2 juli 2014. 8Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 30 mei 2017; de akte na interlocutoir arrest van [appellante] van 13 juni 2017. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 9De verdere beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 9.1. Bij genoemd tussenarrest is [appellante] in de gelegenheid gesteld om te reageren op de door [geïntimeerde] in haar akte van 21 maart 2017 voorgestelde wijzigingen en aanvullingen op de aan de deskundigen voor te leggen vragen. 9.2. [appellante] heeft laten weten geen bezwaar tegen die voorgestelde wijzigingen en aanvullingen te hebben. Ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] aan [appellante] een redelijke prijs in rekening heeft gebracht en het opslagpercentage van 10%: 9.3. Het hof zal de laatste vraag in rov. 3.8.12 sub 1 (tussenarrest 22 maart 2016) overeenkomstig het verzoek van [geïntimeerde] aanpassen, zij het wat anders geredigeerd. Verder zal het hof overeenkomstig het verzoek van [geïntimeerde] in de in rov. 3.8.12 sub 1 geformuleerde vraag een aanvullende vraag aan de deskundigen voorleggen, met dien verstande dat de gestelde toename van het aantal montage-uren niet in de vraag wordt opgenomen, omdat de vraag nu juist is óf extra werkzaamheden (zoals extra montage-uren) zijn uitgevoerd. Ten aanzien van de vraag of de door [geïntimeerde] geleverde en geïnstalleerde bitumenleiding de eigenschappen bezit die [appellante] op grond van de aannemingsovereenkomst mocht verwachten: 9.4. Het hof zal het verzoek van [geïntimeerde] (aanpassing van de in rov. 3.16.8 geformuleerde vragen zodanig dat – kort gezegd – een onderscheid wordt gemaakt tussen de bitumenleiding zelf en de pig) inwilligen, zij het wat anders geredigeerd, omdat in de redactie tot uitdrukking moet komen dat de vraag naar de non-conformiteit enkel de door [geïntimeerde] geleverde en gemonteerde bitumenleiding betreft en voorts dat niet kan worden uitgesloten dat aan zowel de leiding als de pig een gebrek wordt geconstateerd. 9.5. Het vorenstaande in aanmerking nemend bepaalt het hof dat de deskundigen – ieder op zijn eigen vakgebied (WTB, E&I en engineering van industriële bitumen verlaad installaties) en bij voorkeur het onderzoek dat betrekking heeft op de vraag of [geïntimeerde] aan [appellante] een redelijke prijs in rekening heeft gebracht en het opslagpercentage van 10% (vragen 1 tot en met 7) in één rapport, gemotiveerd en zo nauwkeurig mogelijk antwoord dienen te geven op de volgende vragen: Redelijke prijs WTB en E&I: 1. wilt u - zoveel mogelijk per opdrachtonderdeel en uitgesplitst naar E&I/WTB - het door[geïntimeerde] voor [appellante] uitgevoerde werk in kaart brengen? Kunt u daarnaast, meer specifiek, de volgende (deel)vragen beantwoorden: zijn de volgende werkzaamheden uitgevoerd: E&I deelnummer 6, vervangen installatiekastje kantoorunit (mvg 39); E&I deelnummer 20, aanpassingen MCC (mvg 46); E&I deelnummer 28, thermische olie (inclusief 8 m leiding naar condensaattank) (mvg 58); WTB het plaatsen van een bordes, een werkluchtleiding en een laadarm (mvg 64 bij “productleiding op de loskade”); WTB productleiding tankleiding (mvg 68); 37 meter extra leiding; en voorts: hoeveel toevoer- en retourleidingen zijn aangebracht aan/bij de tanks in verband met het “hot oil systeem” (thermische olie) (mvg 67)? Is dit in overeenstemming met het door [geïntimeerde] in dit verband in rekening gebrachte bedrag? hoeveel meter leidingwerk is door [geïntimeerde] aangelegd bij de productleiding laadperron (mvg 71)? Is dit in overeenstemming met het door [geïntimeerde] in dit verband in rekening gebrachte bedrag? wat is de lengte van de werkluchtleiding ten behoeve van het “piggingsysteem” (mvg 72)? Is dit in overeenstemming met het door [geïntimeerde] in dit verband in rekening gebrachte bedrag? en: het systeem van verwarming door middel van stoom is gewijzigd in een systeem van verwarming door middel van thermische olie. Zijn in verband hiermee ten opzichte van de geoffreerde werkzaamheden extra werkzaamheden uitgevoerd? Is in verband met genoemde wijziging de stoomleiding komen te vervallen? Zo ja: indien ten opzichte van de geoffreerde werkzaamheden extra werkzaamheden zijn uitgevoerd, worden de kosten daarvan dan gecompenseerd door het vervallen van de stoomleiding? WTB complexiteit leidingwerk: zijn er meer lassen uitgevoerd dan waarvoor is geoffreerd? Zo ja, wat is de omvang van de toename van het aantal lassen en zijn in verband hiermee ten opzichte van de geoffreerde werkzaamheden extra werkzaamheden uitgevoerd? Zo ja, is dit in overeenstemming met het door [geïntimeerde] in dit verband in rekening gebrachte bedrag? (De vraag of dat bedrag een redelijke prijs betreft wordt sub 2 gesteld.) 2. is de door [geïntimeerde] aan [appellante] in rekening gebrachte prijs voor het uitgevoerde regiewerk als redelijk aan te merken? Weliswaar betreft het antwoord op deze vraag ten dele een juridische kwalificatie, voorbehouden aan het hof, maar aan de deskundige wordt meer in het bijzonder gevraagd om vanuit zijn/haar expertise te beoordelen of de door [geïntimeerde] in rekening gebrachte prijs in redelijke verhouding staat tot het uitgevoerde werk. Wilt u daarbij ook betrekken in hoeverre het aantal in rekening gebrachte uren in redelijke verhouding staat tot het overeengekomen werk, inclusief eventuele wijzigingen/uitbreidingen? 3. wilt u vraag 2 ook beantwoorden toegespitst op enkel E&I, enkel WTB en enkel materiaal/materieel? 4. verschilt het uitgevoerde werk van (de specificaties van) het werk zoals dat in de offertes van 6, 16 en 20 juli 2010 is geoffreerd en/of van het werk waarvoor prijsindicaties (E&I) zijn afgegeven? Zo ja, in welk opzicht? Ziet u dit als een wezenlijke wijziging in die zin dat daardoor de eerder geoffreerde prijs c.q. afgegeven prijsindicatie niet meer relevant is, althans niet meer als uitgangspunt voor de bepaling van de redelijke prijs kan gelden? 5. wat is, bij gebreke van een afspraak (waaronder een toepasselijke algemene voorwaarde) hierover, gebruikelijk wat betreft (de kosten van) uren waarin de aannemer niet heeft kunnen werken ten gevolge van weersomstandigheden, zoals vorst? Voor wiens rekening komen die uren over het algemeen in de situatie dat partijen er niets over afspraken en de aannemer de betrokken werknemers niet elders heeft kunnen inzetten? 6. is een opslagpercentage van 10% gebruikelijk bij een uitvoering van werk als het onderhavige? Is de opslag van 10% in dit geval redelijk in de zin dat de door [geïntimeerde] aan [appellante] voor door [geïntimeerde] geleverd materiaal en materieel in rekening gebrachte prijs redelijk is? Wilt u bij uw antwoord betrekken dat

1. i)partijen niet tevoren een opslagpercentage van 10% hadden afgesproken,
2. ii)partijen hadden afgesproken dat [geïntimeerde] de verbruiksmaterialen op basis van de werkelijke kosten zou doorbelasten en iii) dat partijen een vaste vergoeding voor onder meer inkoopbegeleiding hadden afgesproken. 7. heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? Bitumenleiding: 8. bezit de bitumenleiding de eigenschappen die [appellante] op grond van de aannemingsovereenkomst mocht verwachten en zo nee, in welk opzicht niet? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag de offertes van 23 juni 2010 en 20 juli 2010 betrekken en voorts ook het feit dat partijen overeenkwamen dat de leiding “piggable” moest zijn, wetende dat door de leiding bitumen zou worden getransporteerd?9. indien u vraag 8 ontkennend beantwoordt, wilt u dan het/de geconstateerde gebrek/gebreken nauwkeurig omschrijven. Vertoont (ook) de gebruikte pig een gebrek/gebreken? Zo ja, welke? 10. indien u vraag 8 ontkennend beantwoordt, is het dan naar uw mening mogelijk om de bitumenleiding zodanig te herstellen dat deze wel aan de aannemingsovereenkomst voldoet? Zo ja, op welke wijze? En wat zou daarvoor nodig zijn? Indien u (ook) aan de pig een gebrek/gebreken heeft geconstateerd, is die pig dan te herstellen? Zo ja, hoe? Zo nee, welke pig dient naar uw mening gebruikt te worden?11. heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? 9.6. De kosten van het deskundigenonderzoek naar de vragen 1 tot en met 7 komen voorshands ten laste van [geïntimeerde] (rov. 3.8.12 tussenarrest 22 maart 2016).De kosten van het deskundigenonderzoek naar de vragen 8 tot en met 11 komen voorshands ten laste van [appellante] (rov. 3.16.8 tussenarrest 22 maart 2016). 9.7. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 10De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep 10.1. bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 9.5 van dit arrest geformuleerde vragen; 10.2. benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen (ieder op zijn eigen vakgebied; WTB, E&I en engineering van industriële bitumen verlaad installaties; rov. 9.5 aanhef): I. de heer J. van den Heuvel van [B.V.] B.V., gevestigd aan de [adres] , [postcode] [plaats] , als deskundige op het gebied van engineering van industriële (bitumen verlaad) installaties (vragen 1 tot en met 7); II. de heer F. Sybesma van [onderneming 1] , gevestigd aan de [adres] , [postcode] [plaats] , als deskundige op het gebied van WTB-installaties (vragen 1 tot en met 7); III. de heer P.H.J.M. van de Moosdijk van [onderneming 2] , gevestigd aan [adres] , [postcode] [plaats] , als deskundige op het gebied van E&I-installaties (vragen 1 tot en met 7); IV. de heer C.P.M. Botman, wonende aan de [adres] te ( [postcode] ) [plaats] (vragen 8 tot en met 11). 10.3. bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundigen toezendt; bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundigen ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken; 10.4. bepaalt dat de deskundigen eerst met het onderzoek beginnen nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen; bepaalt dat de datum en tijd waarop de deskundigen ter plaatse onderzoek zullen verrichten, door de deskundigen zal worden vastgesteld in overleg met de advocaten van partijen; partijen en hun eventuele adviseurs dienen in de gelegenheid te worden gesteld bij het onderzoek aanwezig te zijn; bepaalt dat de deskundigen bij het onderzoek – en ten aanzien van de conceptrapportage – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundigen moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken; verzoekt de deskundigen een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden; bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen; 10.5. bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundigen Van den Heuvel, Sybesma en Van de Moosdijk op het door de deskundigen begrote bedrag van respectievelijk € 9.377,50 incl. btw, € 18.150,-- incl. btw en € 3.630,-- incl. btw, in totaal € 31.157,50 incl. btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen; bepaalt dat partij [geïntimeerde] laatstgenoemd (totaal)bedrag zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden; 10.6. bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige Botman op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 4.725,-- incl. btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen; bepaalt dat partij [appellante] laatstgenoemd bedrag zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden; verzoekt de deskundigen, indien hun kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten; 10.7. benoemt mr. M.A. Wabeke tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft; 10.8. verwijst de zaak naar de rol van 9 januari 2018 in afwachting van de deskundigenberichten; verstaat dat de zaak na ontvangst van de deskundigenberichten naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van beide partijen, nu de deskundigenberichten betrekking hebben op bewijslevering door beide partijen. Het hof verzoekt partijen omwille van een economische procesvoering hun memories op voorhand aan de wederpartij toe te zenden, opdat zij over en weer in hun memories kunnen reageren op de memorie van de wederpartij; 10.9. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.A. Wabeke en T.J. Dorhout Mees en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 september 2017. griffier rolraadsheer