ECLI:NL:GHSHE:2017:4205

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.199.068/01 arrest van 3 oktober 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. H.G.A.M. Spoormans te Breda, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. C.F.M.L. van Beukering-Michielsen te Eindhoven, op het bij exploot van dagvaarding van 29 augustus 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 juni 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/300637/HA ZA 15-770) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord met producties; de akte van [appellant] van 21 maart 2017. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1 Partijen zijn op 20 december 1967 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. 3.1.2. In 1999 hebben partijen gezamenlijk een perceel op industrieterrein “ [industrieterrein] ” in [plaats] (hierna te noemen: perceel [perceel] ) in eigendom verkregen. In verband met de aankoop van dit perceel hebben partijen in 1999 (omgerekend) € 367.018,12 geleend van [Pensioen B.V.] Pensioen B.V. (hierna: [Pensioen] Pensioen). 3.1.3. Op 9 juli 2001 is het huwelijk van partijen ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. 3.1.4. In november 2001 hebben partijen perceel [perceel] verkocht en geleverd aan een derde. De koopsom bedroeg (omgerekend) € 620.657,89 exclusief btw. Ieder van partijen heeft de helft van deze verkoopopbrengst, € 310.328,95, ontvangen. 3.1.5. Bij brief van 7 november 2001 heeft de voormalige advocaat van [appellant] aan de advocaat van [geïntimeerde] het hiernavolgende bevestigd: “1. Partijen hebben overeenstemming bereikt omtrent de verkoop van het perceel industrieterrein [industrieterrein] te [plaats] (…). Afgesproken is voorts dat de helft van de koopsom (exclusief BTW), zijnde een bedrag van f 683.875,=, als voorschot op de boedelscheiding aan uw cliënte zal worden uitgekeerd en betaald zal worden op haar bankrekening (…)” 3.1.6. [geïntimeerde] heeft in februari 2004 bij de rechtbank Breda een procedure aanhangig gemaakt jegens [appellant] en de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap gevorderd. 3.1.7. De rechtbank heeft vele jaren later, bij tussenvonnis van 16 mei 2012, een comparitie van partijen gelast. Met het oog op die comparitie heeft de advocaat van [geïntimeerde] bij brief van 15 augustus 2012 aan de advocaat van [appellant] en de rechtbank een overzicht van de activa en passiva van de ontbonden huwelijksgemeenschap en de daaraan toegekende waarden overgelegd. 3.1.8. Partijen hebben ter comparitie van 22 augustus 2012 hun geschillen beëindigd door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. In het door de rechtbank Breda opgemaakte proces-verbaal is hiervan, voor zover in hoger beroep relevant, het volgende opgenomen: “1. In het kader van de afwikkeling van de gemeenschap, de afstorting van de pensioenrechten en de afwikkeling van de lijfrenteverplichting, alsmede het verschuldigde achterstallige pensioen komen partijen het navolgende overeen: Aan de vrouw wordt toebedeeld de eigendom van het perceel [nummer] te [plaats] (…) Aan de vrouw wordt voorts toebedeeld de saldi van de op haar naam staande bankrekeningen (…) Ieder behoudt de inboedelgoederen die hij respectievelijk zij onder zich heeft. Aan de man worden de overige activa en passiva als vermeld in het overzicht bij de brief van de raadsvrouwe van de vrouw van 15 augustus 2012 toebedeeld. De man voldoet op 2 januari 2013 een totaalbedrag van € 2.100,000,= (twee miljoen honderdduizend euro). De vrouw zal tijdig aan de man aangeven welk gedeelte van dit bedrag overgemaakt dient te worden op de rekening van een hier in Nederland erkende verzekeringsmaatschappij. (…) 2. Partijen verlenen elkaar na uitvoering van het bovenstaande finale kwijting van al hetgeen zij over en weer te vorderen hebben. (…)” 3.1.9. Op 28 maart 2013 is de notariële akte van verdeling tussen partijen gepasseerd. Uit deze akte blijkt dat: [appellant] de vordering van [geïntimeerde] voor de door hem genoten overbedeling van € 1.266.382,-- aan [geïntimeerde] heeft voldaan; [Pensioen] Pensioen een bedrag van € 833.618,-- aan de betreffende notaris heeft voldaan, teneinde dit bedrag namens [Pensioen] Pensioen als koopsom te kunnen voldoen aan [Pensioen 2] Pensioen B.V., van welke laatstgenoemde vennootschap [geïntimeerde] enig aandeelhouder is. Met deze betalingen is in totaal € 2.100.000,-- aan (de vennootschap van) [geïntimeerde] voldaan. 3.1.10. Bij brief van 19 december 2014 heeft de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] bericht dat [appellant] van mening is dat hij een bedrag van € 310.328,95 te veel aan [geïntimeerde] heeft betaald omdat, kort samengevat, dit bedrag door [geïntimeerde] al als voorschot op de boedelverdeling is ontvangen. Bovendien is door toedoen van [geïntimeerde] de verdeling pas op 28 maart 2013 geëffectueerd in plaats van de overeengekomen datum van 2 januari 2013, waardoor [appellant] extra kosten, vooralsnog door hem begroot op € 35.000,--, heeft gemaakt. 3.2.1. [appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en – kort weergegeven – veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van: een bedrag van € 348.328,95, althans € 183.509,06; de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over het onder i. genoemde bedrag vanaf 19 januari 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening; de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.516,64; de proceskosten. [appellant] stelt, ter onderbouwing van zijn vorderingen, dat hij de helft van de verkoopopbrengst van perceel [perceel] (€ 310.328,95) onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft voldaan, dan wel dat zij met dit bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt. Verder is [geïntimeerde] tekort geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst waardoor [appellant] (extra) kosten voor de door hem ingeschakelde adviseurs ter grootte van € 35.000,-- alsmede reiskosten van € 3.000,-- heeft moeten maken. Subsidiair is sprake van onverschuldigde betaling / ongerechtvaardigde verrijking ten bedrage van € 183.509,06, zijnde de helft van de door partijen bij [Pensioen] Pensioen aangegane financiering ten behoeve van de aankoop van perceel [perceel] . [geïntimeerde] heeft nimmer haar deel van die lening aan [Pensioen] Pensioen voldaan. 3.2.2. [geïntimeerde] heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken. Het hof verwijst hiervoor naar rov. 3.3.1. van het bestreden vonnis. 3.2.3. De rechtbank heeft in haar vonnis van 1 juni 2016 de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] is als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. 3.3.1. [appellant] heeft bij dagvaarding van 29 augustus 2016 tijdig hoger beroep ingesteld. [appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest zijn voldaan en te vermeerderen met de nakosten. 3.3.2. [geïntimeerde] heeft de grieven gemotiveerd bestreden en veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep gevorderd. 3.3.3. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn. De grieven 1 tot en met 4 hebben betrekking op de vraag of sprake is van onverschuldigde betaling en/of ongerechtvaardigde verrijking. Het hof zal deze grieven, gelet op de onderlinge samenhang, gezamenlijk bespreken. De grieven 5 tot en met 7 hebben betrekking op de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming en verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] . Ook deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Ongerechtvaardigde verrijking en/of onverschuldigde betaling 3.4.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat geen sprake is van onverschuldigde betaling en/of ongerechtvaardigde verrijking. Zij heeft hiertoe als volgt overwogen. “1. Niet in geschil is dat partijen perceel [perceel] , ieder voor de onverdeelde helft, in eigendom hebben verkregen. Voorts staat vast dat partijen ten behoeve van de aankoop van dit perceel een geldlening zijn aangegaan met [Pensioen] Pensioen ten bedrage van € 367.018,12 en dat zij deze schuld ieder voor de helft, derhalve tot een bedrag van € 183.509,06 moeten dragen. 2. Tussen partijen staat niet meer ter discussie dat in 2001 zowel [appellant] als [geïntimeerde] de helft van de verkoopopbrengst van perceel [perceel] (derhalve ieder de helft van € 620.657,89 ofwel € 310.328,950) heeft ontvangen. 3. Uit het voorgaande volgt reeds dat ten aanzien van de verkoopopbrengst van perceel [perceel] niet sprake is van onder-/overbedeling van één van partijen. Het enkele feit dat in 2001 gevoerde correspondentie staat vermeld dat [geïntimeerde] haar helft “als voorschot op de boedelscheiding” heeft ontvangen (…), brengt – zonder nadere motivering en/of onderbouwing, die ontbreekt – niet met zich dat [geïntimeerde] ten opzichte van [appellant] teveel zou hebben ontvangen in het kader van de verdeling van de ontbonden gemeenschap van goederen. 4. De Rechtbank Breda heeft bij tussenvonnis d.d. 16 mei 2012 geoordeeld dat eerder genoemde lening van € 367.018,12 onderdeel uitmaakt van de totale rekening-courantschuld van partijen aan [Pensioen] Pensioen, per 9 juli 2001 groot € 516.624,-- (…). Tussen partijen staat vast dat deze totale rekening-courantschuld is meegenomen in de bij de vaststellingovereenkomst d.d. 12 augustus 2012 overeengekomen verdeling van de ontbonden gemeenschap van goederen. Gelet op het oordeel van de Rechtbank Breda d.d. 16 mei 2012 had het op de weg van [appellant] gelegen om te motiveren en te onderbouwen waarom genoemde lening ad € 367.018,12 desondanks niet zou zijn betrokken in de verdeling en waarom deze rechtbank nogmaals zou moeten oordelen en beslissen op dit punt, hetgeen [appellant] heeft nagelaten. Hiermee is onvoldoende komen vast te staan dat ten aanzien van bedoelde lening sprake is van onder-/overbedeling van één van partijen. 4.2. Daar komt bij dat partijen elkaar in de vaststellingsovereenkomst over en weer finale kwijting hebben verleend. De vordering van [appellant] is met deze kwijting in strijd. Indien [appellant] zou worden gevolgd in zijn betoog dan zou dat de consequentie hebben dat de vaststelling wordt aangetast. (…) De vaststelling wordt pas ongeldig, indien zij qua inhoud en strekking in strijd komt met de goede zeden of openbare orde (artikel 7:902 BW). Gesteld noch gebleken is dat de tussen partijen overeengekomen vaststelling wat betreft inhoud en strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. “ 3.4.2. Met de eerste grief betoogt [appellant] dat de rechtbank bij de vaststelling van de feiten ten onrechte heeft nagelaten te vermelden dat hij op grond van een vaststellingovereenkomst met de belastingdienst gedwongen was om de volledige lening van € 367.018,12 van [Pensioen] Pensioen af te lossen aan [Holding B.V.] Holding B.V.. Het hof overweegt dat, voor zover deze grief betrekking heeft op de vaststelling van de feiten, deze grief niet kan slagen nu het hof zelfstandig de feiten vaststelt. 3.4.3. Voor het overige bestrijdt [appellant] met grief 1, tezamen met de grieven 2, 3 en 4 bovenstaande overwegingen van de rechtbank. Deze grieven komen, kort gezegd, op het volgende neer. De rechtbank heeft geen rekening gehouden met de omstandigheid dat [appellant] de volledige schuld van partijen (en dus ook het gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] aangaat) aan [Pensioen] Pensioen heeft voldaan (grief 1). [appellant] heeft daarom uit de aankoop en verkoop van perceel [perceel] een negatief resultaat van circa € 57.000,-- (€ 310.328.95 -/- € 367.018,12) gerealiseerd, terwijl [geïntimeerde] een positief resultaat van € 310.328,95 heeft verkregen. [geïntimeerde] is hierdoor ongerechtvaardigd verrijkt, dan wel is door [appellant] onverschuldigd aan haar betaald (grief 2). De door [geïntimeerde] ontvangen helft van de verkoopopbrengst van perceel [perceel] betrof een voorschot op de verdeling. Partijen hebben hiermee beoogd dat dit bedrag in mindering strekt op het uiteindelijk door [appellant] aan [geïntimeerde] uit te keren totaalbedrag op grond van de verdeling van de huwelijksgemeenschap (grief 2). De omstandigheid dat de helft van de verkoopopbrengst van perceel [perceel] als voorschot op de boedelverdeling aan [geïntimeerde] is uitgekeerd, is niet in de verdelingsprocedure betrokken. De door partijen in de vaststellingsovereenkomst aan elkaar verleende finale kwijting ziet daar dan ook niet op (grief 3). Toewijzing van de vordering van [appellant] betekent niet dat de vaststellingsovereenkomst van partijen wordt aangetast. Bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiend uit de vaststellingsovereenkomst had rekening moeten worden gehouden met het door [geïntimeerde] ontvangen bedrag van € 310.328,95 ten titel van voorschot op de verdeling (grief 4). 3.4.4. [geïntimeerde] heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot verwerping van de grieven. Zij voert hiertoe aan dat het saldo van de rekening-courantschuld op de peildatum, 9 juli 2001, € 516.624,-- bedroeg. De lening van [Pensioen] Pensioen van € 367.019,02 maakte hier deel van uit. De rekening-courantschuld is meegenomen in de vaststellingsovereenkomst. Dientengevolge heeft [geïntimeerde] een lagere uitkering uit overbedeling ontvangen zodat zij haar deel van de geldlening heeft gedragen. Van overbedeling, onverschuldigde betaling en/of ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake. De afspraak van [appellant] met de belastingdienst maakt dit niet anders. Beide partijen hebben daarnaast ieder de helft van de verkoopopbrengst van perceel [perceel] ontvangen. Dit vermogensbestanddeel was reeds verdeeld. Het gebruik van de term “voorschot” kan worden verklaard door het feit dat de gerechtelijke procedure nog niet was aangevangen en de hoogte van de schuld in rekening-courant per peildatum nog niet vaststond. Pas later is een totaaloverzicht van activa en passiva opgesteld. De schuld in rekening-courant maakte hier deel van uit, de verkoopopbrengst van perceel [perceel] niet. De finale kwijting die partijen elkaar hebben verleend heeft betrekking op al hetgeen partijen van elkaar te vorderen hebben. Het volgen van het betoog van [appellant] leidt ertoe dat de vaststellingsovereenkomst van partijen wordt aangetast. 3.4.5. In geschil is of [appellant] een bedrag van € 310.328,95 onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft voldaan of dat zij met dit bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt hiertoe als volgt. 3.4.5.1. Vaststaat dat het overzicht van de activa en passiva, zoals door de advocaat van [geïntimeerde] bij brief van 15 augustus 2012 is overgelegd, ten grondslag lag aan de vaststelling-overeenkomst van partijen van 22 augustus 2012. In dit overzicht is onder het kopje “passiva” een viertal schulden opgenomen die in de huwelijksgemeenschap vallen. Onder nummer 17 is de rekening-courantschuld van partijen aan de holding (naar het hof begrijpt [Holding B.V.] Holding B.V.) van € 516.624,18 vermeld. Deze rekening-courantschuld omvatte blijkens het tussenvonnis van 16 mei 2012 van de rechtbank Breda ook de lening van [Pensioen] Pensioen aan partijen voor de aankoop van perceel [perceel] van € 367.018,92. Het hof verwijst hiervoor naar rov. 2.44 van dit tussenvonnis. Hierin overwoog de rechtbank: “Naar de rechtbank begrijpt maakt de lening van € 367.018,92 onderdeel uit van de totale rekening-courantschuld van partijen per 9 juli 2001 ad € 516.624,--, die overeenkomstig de stellingen van partijen in aanmerking genomen wordt bij de verdeling van de gemeenschap.” De verdelingskwestie tussen partijen strekte zich dus nog uit tot deze schuld. Dit was anders ten aanzien van de verkoopopbrengst van perceel [perceel] . Deze opbrengst was immers, zo staat vast, al in november 2001 tussen partijen verdeeld. Voor de verkoopopbrengst van dit perceel was derhalve reeds een partiële verdeling tussen partijen bereikt. Deze verkoopopbrengst maakte dan ook geen onderdeel uit van de opsomming van de nog te verdelen activa die tot de huwelijksgemeenschap behoren. 3.4.5.2. Op basis van de verdelingsstaat hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Voor de inhoud van deze overeenkomst verwijst het hof naar rov. 3.1.8. hiervóór. De rekening-courantschuld – en dus de geldlening voor de aanschaf van perceel [perceel] – is, evenals de andere activa en passiva die zijn vermeld in de verdelingsstaat, door partijen betrokken in de gehele verdeling, zoals vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst. Daarbij is door partijen de keuze gemaakt om bepaalde vermogensbestanddelen aan [appellant] toe te delen en andere vermogensbestanddelen aan [geïntimeerde] . Die keuze heeft vervolgens geresulteerd in een vordering van [geïntimeerde] op [appellant] wegens overbedeling van [appellant] . Aangezien de rekening-courantschuld onderdeel uitmaakte van de huwelijksgemeenschap, was opgenomen in de verdelingsstaat en in die hoedanigheid deel uitmaakte van de verdeling zoals vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst, kan het betoog van [appellant] dat [geïntimeerde] niet heeft bijgedragen in de (aflossing van

1. de)lening voor de aanschaf van perceel [perceel] niet slagen. De vordering wegens overbedeling van [appellant] is immers de resultante van de saldering van de waarde van alle vermogensbestanddelen (activa en passiva) van de huwelijksgemeenschap die aan ieder der partijen zijn toegedeeld. Met de vaststelling van haar vordering wegens overbedeling van [appellant] is dan ook reeds haar aandeel in de schuld(
2. en)verdisconteerd. De eerste grief faalt derhalve. 3.4.5.3. De stelling van [appellant] dat de verdeling van de verkoopopbrengst van perceel [perceel] als een voorschot op de verdeling moet worden gekwalificeerd in die zin dat dit bedrag in mindering strekt op de vordering van [geïntimeerde] wegens overbedeling van [appellant] kan niet slagen. Ten aanzien van de verkoopopbrengst is immers een partiële verdeling tot stand gekomen. Aan ieder van partijen is de helft van de verkoopopbrengst uitgekeerd. Daarmee hebben beide partijen, in gelijke mate, een voorschot op de verdeling ontvangen. De verdeling van de overige vermogensbestanddelen van de huwelijksgemeenschap heeft vervolgens plaatsgevonden door de vaststellingovereenkomst. De verkoopopbrengst lag hier niet aan ten grondslag zodat geen sprake kan zijn van een bedrag dat in mindering strekt op de, op basis van de verdelingsstaat, overeengekomen en in de vaststellingsovereenkomst neergelegde vordering wegens overbedeling. Ook de tweede grief en derde grief treffen dus geen doel. 3.4.5.4. De vierde grief ten slotte kan evenmin slagen. Anders dan [appellant] betoogt, strekt toewijzing van zijn vorderingen tot aantasting van de vaststellingovereenkomst. De schuld die partijen zijn aangegaan voor de aanschaf van perceel [perceel] maakt immers onderdeel uit van die vaststellingsovereenkomst en de op basis van de daarin vastgelegde afspraken tussen partijen bepaalde overbedelingsvordering van [geïntimeerde] . Wijziging van een onderdeel van die vaststellingsovereenkomst leidt ontegenzeggelijk tot de aantasting daarvan. Met de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen beoordeling en weging overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat de wetgever strenge eisen stelt aan de aantasting van een vaststellingsovereenkomst. De vaststelling wordt gelet op het bepaalde in art. 7:902 BW pas ongeldig indien zij voor wat betreft haar inhoud en strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. In deze zaak is gesteld noch gebleken dat de tussen partijen overeengekomen vaststelling wat betreft inhoud en strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Toerekenbare tekortkoming 3.5.1. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst door [geïntimeerde] afgewezen. Zij heeft hiertoe als volgt overwogen. “4.4. Nog daargelaten dat – in het licht van het door [geïntimeerde] gevoerde gemotiveerde en onder meer aan de hand van de notariële akte van verdeling d.d. 28 maart 2013 onderbouwde verweer, inhoudende dat partijen in onderling overleg van het bepaalde in art. 1.e. van de vaststellingsovereenkomst zijn afgeweken - niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst d.d. 12 augustus 2012, geldt voor een geslaagd beroep op wanprestatie dat [geïntimeerde] in verzuim moet verkeren. [appellant] had [geïntimeerde] in gebreke moeten stellen om haar in verzuim te brengen. [geïntimeerde] heeft ter zitting betwist dat van een ingebrekestelling sprake is. Het had vervolgens op de weg van [appellant] gelegen om voldoende te motiveren en te onderbouwen dat hij [geïntimeerde] in dit verband in gebreke heeft gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij [geïntimeerde] een redelijke termijn voor de nakoming is gesteld, hetgeen [appellant] heeft nagelaten. 4.5. Op grond van het voorgaande is [geïntimeerde] niet in verzuim geraakt en vordert [appellant] reeds hierom onterecht een schadevergoeding ten bedrage van in totaal € 38.000,--. Dit deel van de vordering ligt dan ook voor afwijzing gereed. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden en zal daarom buiten bespreking blijven.” 3.5.2. [appellant] betoogt met zijn grieven 5,6 en 7 dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst en dat geen sprake van verzuim is. Ter onderbouwing van deze grief stelt [appellant] dat partijen in de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen dat het door [appellant] af te storten bedrag voor de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] op een rekening van een in Nederland erkende verzekeringsmaatschappij zal worden overgemaakt. Voorts zijn zij overeengekomen dat [appellant] op 2 januari 2013 een totaalbedrag van € 2.100.000,-- aan [geïntimeerde] voldoet. Overeengekomen is verder dat [geïntimeerde] [appellant] tijdig kenbaar maakt welk gedeelte van dit bedrag moet worden overgemaakt op een rekening van een in Nederland erkende verzekeringsmaatschappij ter afstorting van haar pensioenaanspraken. [geïntimeerde] wenste aanvankelijk, in strijd met hetgeen was overeengekomen, afstorting van haar pensioenaanspraken door overboeking naar een bankspaarproduct. Tussen partijen is discussie ontstaan of dit kan worden gekwalificeerd als “overboeking naar een in Nederland erkende verzekeringsmaatschappij”. Hierdoor heeft de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap niet op 2 januari 2013 plaatsgevonden maar op 28 maart 2013. De termijn van 2 januari 2013 is een fatale termijn omdat deze is overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst. [geïntimeerde] is door het verstrijken van deze fatale termijn in verzuim geraakt. Bij brief van 30 januari 2013 is [geïntimeerde] door de advocaat van [appellant] gewezen op het feit dat zij in verzuim verkeerde. 3.5.3. [geïntimeerde] voert ter bestrijding van de grieven 5, 6 en 7 het volgende aan. Partijen hebben in de vaststellingsovereenkomst afspraken gemaakt over de wijze waarop het pensioen voor [geïntimeerde] zou worden afgestort (een lijfrenteverzekering). Zij hebben vervolgens een pensioenovereenkomst gesloten met daarin afwijkende afspraken omtrent de wijze van storting van de pensioengelden (storting van de gelden in een besloten vennootschap waarvan [geïntimeerde] de aandelen houdt). Dit blijkt uit de notariële akte van verdeling. Partijen waren ruim voor de datum van 2 januari 2013 met elkaar in overleg over de exacte wijze van afstorting. Dat deze termijn niet is behaald, is niet ten nadele van [appellant] geweest en vormt ook geen grondslag voor de aanwezigheid van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] . [appellant] heeft [geïntimeerde] nimmer een termijn gegeven om het door hem gestelde verzuim te herstellen. De brief van de advocaat van [appellant] van 19 december 2014 waarin [geïntimeerde] gesommeerd wordt tot betaling van de door [appellant] gestelde schade, kan niet worden beschouwd als een ingebrekestelling, omdat de notariële akte van verdeling waarvan de pensioenovereenkomst van partijen deel uitmaakt, al was gepasseerd. Door het sluiten van die overeenkomst stemde [appellant] in met een afwijking van de in de vaststellingsovereenkomst genoemd wijze van afstorting van het pensioen. Geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming zodat ook geen grondslag voor een schadevergoeding aanwezig is. [geïntimeerde] betwist ten slotte de door [appellant] gestelde schade. 3.5.4. In geschil is of sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] op grond waarvan zij jegens [appellant] schadeplichtig is. Het hof stelt bij haar beoordeling van het geschil het volgende voorop. Voor de toekenning van de door [appellant] gevorderde schadevergoeding van € 38.000,-- is krachtens art. 6:74 BW allereerst vereist dat sprake is van
3. i)een tekortkoming, die
4. ii)die toerekenbaar is en (iii) dat sprake is van schade waarbij een causaal verband bestaat tussen de tekortkoming en de schade. Aan dit laatste, cumulatieve, vereiste is naar het oordeel van het hof niet voldaan. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Ter onderbouwing van zijn schade heeft [appellant] in de procedure bij de rechtbank een overzicht van de door hem gemaakte kosten in het geding gebracht. Het gaat om advocaatkosten, kosten voor fiscalist en kosten voor een accountant. Het hof stelt vast dat alle facturen van de advocaat – waaruit overigens niet onverkort het schadebedrag van € 4.970,67 volgt nu de bedragen van facturen van 24 april 2013, 26 februari 2013 en 24 januari 2013 reeds ieder afzonderlijk hoger zijn – alle zijn gericht aan Holdingmij./Transportbedrijf [B.V.] B.V.. Dientengevolge is niet komen vast te staan dat deze kosten voortvloeien uit de – gestelde maar betwiste – tekortkoming van [geïntimeerde] jegens [appellant] als natuurlijk persoon. Deze facturen kunnen dus niet dienen ter onderbouwing van de door [appellant] gestelde schade. Dit heeft ook te gelden voor de facturen van [Fiscaal B.V.] Fiscaal BV. Deze facturen zijn gericht aan [Groep] Groep BV (factuur van 26 november 2012), [Pensioen] Pensioen BV (factuur van 31 december 2012, 4 februari 2013, 5 maart 2013, 3 april 2013 en 27 juli 2013) en de Holdingmaatschappij [B.V.] BV (factuur van 2 januari 2014). Dientengevolge kan niet worden vastgesteld dat sprake is van schade van [appellant] die voortvloeit uit de gestelde tekortkoming. Van de kosten van de accountant ten slotte is op geen enkele wijze vast te stellen dat sprake is van schade voor [appellant] en de aanwezigheid van een causaal verband tussen die schade en de gestelde tekortkoming. Door [appellant] is ter onderbouwing van deze schadepost slechts een e-mail van de heer [derde 1] – waarvan onbekend is wie dat is en in welke hoedanigheid hij deze e-mail heeft verzonden – aan de heer [derde 2] (waarvan het hof veronderstelt dat dit de advocaat van [appellant] betreft) met de mededeling “Ik heb verder geen opmerkingen op de brief. De kosten terzake van BBA bedragen € 910,-” overgelegd. Onduidelijk is of deze kosten betrekking hebben op de door [appellant] gestelde tekortkoming en de daaruit voortvloeiende schade. Deze e-mail kan, mede gelet op de betwisting van de gestelde schade door [geïntimeerde] , dus ook niet dienen ter onderbouwing van de vordering van [appellant] . Ook de gestelde reiskosten zijn op geen enkele wijze onderbouwd. Het vorenstaande betekent dat ook de grieven 5, 6 en 7 niet slagen. Bewijsaanbod 3.6. Ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten inden zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Weliswaar heeft [appellant] specifiek getuigenbewijs aangeboden, maar dit getuigenbewijs ziet niet op feiten die tot een beslissing in de zaak kunnen leiden. Dit bewijsaanbod wordt daarom door het hof gepasseerd. Voorts heeft [appellant] opgemerkt bereid te zijn bewijs bij te brengen door het overleggen van schriftelijke stukken, maar hij heeft nagelaten dat daadwerkelijk te doen. Het hof ziet geen aanleiding om [appellant] in dit stadium van de procedure alsnog in de gelegenheid te stellen – voor zover dit bewijs ziet op feiten die tot een beslissing in de zaak kunnen leiden – bedoelde schriftelijke stukken in het geding te brengen. [appellant] had dat uit eigen beweging dienen te doen. Voor het leveren van schriftelijk bewijs is immers geen opdracht van de rechter vereist (zie onder meer HR 19 maart 1999, LJN ZC2874 en HR 9 maart 2012, LJN BU9204). 3.7. Nu alle grieven falen zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Proceskosten 3.8. Beide partijen vorderen veroordeling van de wederpartij in de proceskosten in hoger beroep. Het hof zal [appellant] krachtens het bepaalde in art. 237 Rv als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 1 juni 2016; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 96,01 aan dagvaardingskosten, € 1.631,-- aan griffierecht en op € 3.263,-- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 oktober 2017. griffier rolraadsheer