ECLI:NL:GHSHE:2017:4524

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.149.632/02 arrest van 17 oktober 2017 in de zaak van MyP2P BV, gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. R.J. Kramer te Maastricht, tegen 1The Football Association Premier League Limited,gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigd Koninkrijk, advocaat mr. A. Tsoutsanis, 2. The Scottish Premier League Limited, gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigd Koninkrijk, 3. Koninklijke Nederlandse Voetbalbond, gevestigd te [vestigingsplaats] , 4. DFL Deutsche Fussball Liga GmbH, gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland, 5. PGA European Tour Productions Limited, gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigd Koninkrijk, 6. PGA European Tour, gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigd Koninkrijk, 7. Federation Française de Tennis, gevestigd te [vestigingsplaats] , Frankrijk, 8. Union des Associations Européennes de Football (UEFA), gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland, 9. ICC Development (International) Limited, gevestigd te [vestigingsplaats] , Britse Maagdeneilanden, 10. UFA Sports GmbH, gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland, advocaat geïntimeerden sub 2 tot en met sub 10 mr. Ph.C.M. van der Ven, geïntimeerden in principaal appel, ten aanzien van geïntimeerde sub 2: appellante in incidenteel appel, geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 juni 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/04/110328/HAZA 11-485 gewezen vonnis van 26 maart 2014. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 30 juni 2015 het bij H8-formulier van 5 oktober 2016 gedane verzoek van geïntimeerden, onder overlegging van een kopie van na te noemen arrest van het HvJ EU, om de procedure op de rol te hervatten; de akte van MyP2P van 6 december 2016; de akte van 31 januari 2017 van Premier League van 31 januari 2017, met productie (kostenstaat); de akte van de KNVB c.s. van 28 februari 2017, met productie (kostenstaat). Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 6.1. Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest. Het hof heeft de verdere beoordeling in de zaak aangehouden in afwachting van de uitspraak van het HvJ EU op de prejudiciële vragen, zoals gesteld door de Hoge Raad in de zaak van GS Media (Geen Stijl) tegen Sanoma, Playboy en Dekker. Het HvJ EU heeft op 8 september 2016 uitspraak gedaan. Achtereenvolgens MyP2P, Premier League en de KNVB c.s. hebben een akte genomen en hun standpunten omtrent de gevolgen welke aan deze uitspraak verbonden dienen te worden uiteen gezet. 6.2. MyP2P stelt, en Premier League en de KNVB c.s. betwisten, dat de uitspraak van het HvJ EU een trendbreuk met eerdere uitspraken oplevert, waarop MyP2P niet bedacht kon en behoefde te zijn, en dat aan die uitspraak “terugwerkende kracht” zou moeten worden ontzegd. 6.3. Dit verweer van MyP2P gaat niet op. Het HvJ heeft het recht uitgelegd zoals dat in zijn visie altijd - althans sedert de inwerkingtreding van de toepasselijke richtlijn - heeft gegolden. Op grond van het Unierecht is uitgangspunt dat de nationale rechter die in een bij hem aanhangig geding een prejudiciële vraag aan het HvJ EU heeft gesteld, is gebonden aan de uitspraak van het HvJ EU in de prejudiciële procedure, en het bij hem aanhangige geschil dient te beslissen met inachtneming van de uitspraak van het HvJ EU (vaste rechtspraak: zie o.m. HvJ EG 24 juni 1969, zaaknr. 29/68, Jurisprudentie 1969, blz. 165). Weliswaar is die situatie niet rechtstreeks aan de orde - in de onderhavige zaak heeft het HvJ EU geen uitspraak gedaan - doch ook voor de onderhavige zaak geldt dat het de nationale rechter niet vrij staat om te treden in de juistheid van de oordelen van het HvJ EU en zijn eigen oordelen in de plaats te stellen van die van dat hof (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1431, NJ 2017/33). Op basis van Unietrouw is de nationale rechter verplicht om het Europese recht, zoals (nader) uitgelegd door het HvJ EU, in volle omvang toe te passen (art. 4 lid 3 EU-Verdrag). In zijn uitspraak van 8 september 2016 in de zaak van GS Media tegen Dekker c.s. heeft het HvJ EU in het kader van de bindende kracht van zijn prejudiciële beslissingen niet vanuit dwingende overwegingen van rechtszekerheid dan wel om andere redenen de terugwerkende kracht van de uitleg van art. 3 lid 1 van richtlijn 2001/29/EG (hierna: ‘Auteursrechtrichtlijn’) in de tijd beperkt, (kennelijk) omdat de gegeven uitleg aansluit bij en voortbouwt op de in de rechtsoverwegingen 28 tot en met 53 van zijn uitspraak vermelde, reeds voordien geldende jurisprudentie van het hof waaronder zijn arresten van 13 februari 2014, C-466/12, in de zaak van Svensson c.s. tegen Retriever Sverige AB, ECLI:EU:C:2014:76 (het ‘Svensson-arrest’) en van 21 oktober 2014, C-348/13, in de zaak van BestWater International tegen Mebes en Potsch, ECLI:EU:C:2014:2315 (het ‘BestWater-arrest’); zie over deze rechtspraak van het HvJ EU reeds r.o. 3.10.5 tot en met 3.10.7 van het tussenarrest van 30 juni 2015. Anders dan MyP2P aanvoert, doet dus zich niet een door het HvJ EU aanvaarde uitzondering voor tot beperking van de bindende werking en terugwerkende kracht van de gegeven uitleg. Op grond van zijn eerdere rechtspraak van het HvJ EU had MyP2P kunnen voorzien en rekening ermee kunnen houden dat het HvJ EU art. 3, lid 1, van de Auteursrechtrichtlijn (naar doel en strekking) in lijn met deze rechtspraak zou (kunnen) gaan uitleggen op de wijze zoals het in zijn uitspraak van 8 september 2016 heeft bevestigd. De terugwerkende kracht van deze uitleg brengt in deze zaak dan ook mee dat het hof in zijn beoordeling van het hoger beroep van MyP2P ten aanzien van de toepassing van de Auteurswet in overeenstemming met de Auteursrechtrichtlijn verder gebonden is aan de door het HvJ EU in de GeenStijl-zaak gegeven uitleg van art. 3, lid 1, van deze richtlijn. 6.4. Op een onderdeel behoeft in dit kader het tussenarrest, mogelijk, verduidelijking. De laatste volzin van r.o. 3.10.9 wijst op de omstandigheid dat de oorspronkelijke uitzendingen gecodeerd waren en dat voor het bekijken daarvan een decoder nodig was, terwijl via MyP2P kijkers ook zonder decoder konden kijken. Deze volzin is een uitwerking van de laatste volzin van r.o. 2.12 van de rechtbank, welke rechtsoverweging werd geciteerd in r.o. 3.5 van het tussenarrest. Die passage was weer ontleend aan de conclusie van repliek sub 9, waarin overwegingen werden weergegeven uit het arrest van het HvJ EU in het Premier League arrest, meer in het bijzonder r.o. 38.Met de laatste volzin van r.o. 3.10.9 heeft het hof niet beoogd te overwegen dat MyP2P, handelend als zij deed, enige ‘toegangsbeveiliging’ zou hebben omzeild. Deze overweging brengt evenwel niet mee dat het hof in deze procedure met inachtneming van door Premier League en de KNVB c.s. gestelde feiten en omstandigheden vanwege onvoldoende (gemotiveerde) betwisting daarvan niet meer – zoals MyP2P meent – zal kunnen oordelen dat de door MyP2P op de website geplaatste hyperlinks de gebruikers van de website in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de website waar zich het beschermde werk bevindt, zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan waardoor de plaatsing van hyperlinks een weloverwogen interventie vormt zonder welke die gebruikers niet over de verspreide werken zouden kunnen beschikken, op de wijze en in de mate als bedoeld in overweging 50 van de uitspraak van het HvJ EU van 8 september 2016 in de GeenStijl-zaak. 6.5. In het tussenarrest heeft het hof onder r.o. 3.10.11 de door de Hoge Raad in de GeenStijl-zaak geformuleerde prejudiciële vragen weergegeven. Het hof verwijst naar het arrest van het HvJ EU van 8 september 2016, r.o. 25 tot en met 55. 6.6. Het HvJ EU verklaarde vervolgens voor recht: “Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, moet aldus worden uitgelegd dat, om vast te stellen of het plaatsen, op een website, van hyperlinks naar beschermde werken die zonder toestemming van de auteursrechthebbende vrij beschikbaar zijn op een andere website, een „mededeling aan het publiek” vormt in de zin van die bepaling, bepaald moet worden of deze links zijn verstrekt zonder winstoogmerk door een persoon die geen kennis had, of redelijkerwijs geen kennis kon hebben, van het illegale karakter van de publicatie van die werken op die andere website, dan wel of, integendeel, voornoemde links met een dergelijk oogmerk zijn verstrekt, in welk geval deze kennis moet worden vermoed.” 6.7. Onder het begrip “illegaal” in het GeenStijl-arrest dient in het kader van de toepassing van art. 12 Aw in overeenstemming met deze uitleg van het bepaalde in art. 3, lid 1, van de Auteursrechtrichtlijn volgens het HvJ EU te worden verstaan: het ‘zonder toestemming van de auteursrechthebbende’ c.q. met schending van zijn auteursrecht plaatsen, op een website, van een hyperlink naar beschermde werken (inbreuk op portretrechten en privacy zijn bij sportwedstrijden niet aan de orde). 6.8. Voor de beantwoording van de vraag of er bij de gedragingen van MyP2P - van hyperlinks naar beschermde werken die zonder toestemming van de auteursrechthebbende “vrij” beschikbaar zijn op een andere website - sprake is van een “mededeling aan het publiek” in de zin van art. 3, lid 1, van de Auteursrechtrichtlijn, zal in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJ EU het hof beoordelen of in de omstandigheden van dit geval, ieder afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien, is voldaan aan de voorwaarden: dat MyP2P een mededelingshandeling heeft verricht door, met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze, te interveniëren om de bezoekers van haar website (‘klanten’) toegang te verlenen tot beschermd werk, zonder welke interventie deze bezoekers in beginsel geen toegang zouden hebben tot het via haar website verspreide werk; dat bij deze mededelingshandeling van MyP2P sprake was van een onbepaald (c.q. vrij groot) aantal potentiële ontvangers welk publiek Premier League en de KNVB c.s. nog niet in aanmerking hadden genomen toen zij toestemming verleenden voor het (live) uitzenden door de omroeporganisaties van de sportwedstrijden als beeldverslagen, en dat met deze mededelingshandeling door MyP2P winst werd beoogd. 6.9. In deze zaak staat vast dat de door MyP2P in de periode van 2006 tot 19 augustus 2011 via haar website gratis aangeboden live streams van sportwedstrijden afkomstig waren van niet daartoe geautoriseerde derden, en dat bezoekers van haar website de sportwedstrijden die via een door Premier League en de KNVB c.s. gekozen kanaal werden uitgezonden, gelijktijdig live via de website van MyP2P gratis, zonder hun toestemming, konden bekijken ook die welke gewoonlijk achter de decoder zaten, terwijl MyP2P voor het aanbieden van die live streams evenmin toestemming van Premier League en de KNVB c.s. had verkregen en daarvoor geen vergoeding betaalde (zie r.o. 2.11, 2.13, 3.10.9 en 3.11 van het tussenarrest van 30 juni 2015). Gelet op deze feiten en omstandigheden, mede in hun onderlinge verband beschouwd, is het hof van oordeel dat in zoverre is voldaan aan de voorwaarde sub (

1. i)en (
2. ii)dat MyP2P bij de mededelingshandeling een centrale rol vervulde en dat sprake was van een interventie tot het verlenen van toegang tot (de door de omroeporganisaties uitgezonden beeldverslagen als) beschermd werk van Premier League en de KNVB c.s. via de website en met tussenkomst van MyP2P aan een groot aantal internetgebruikers, welk publiek Premier League en de KNVB c.s. niet in aanmerking had genomen toen zij voor de uitzending van de beeldverslagen door de omroeporganisaties toestemming verleenden. 6.10. Voor het antwoord op de vraag of de interventie van MyP2P met ‘volledige kennis’ van de gevolgen van haar mededelingshandeling was c.q. als ‘weloverwogen’ heeft te gelden, komt het er op aan of MyP2P kennis had, of redelijkerwijze moest hebben, van de omstandigheid dat de via haar website door middel van hyperlinks verleende doorgifte naar beschermd werk van Premier League en de KNVB c.s. zonder hun toestemming als auteursrechthebbenden was geschied, waarbij die kennis dat die plaatsing van hyperlinks is geschied met volledige kennis van de beschermde aard van dat werk en van het eventuele ontbreken van hun toestemming, bij MyP2P vermoed wordt aanwezig te zijn indien het plaatsen van die hyperlinks geschiedde met winstoogmerk. 6.11. Het hof stelt in dit verband voorop dat waar het gaat om kennis die iemand bezat, had behoren te bezitten, of vermoed moet worden te hebben bezeten, uiteindelijk zal gaan om kennis bij natuurlijke personen. Bij het winstoogmerk kan het echter ook gaan om het winstoogmerk van een rechtspersoon. Nu in het onderhavige het gaat om een rechtspersoon welke de facto geheel of vrijwel geheel eigendom is van één natuurlijke persoon die daarvan ook de bestuurder of feitelijke beleidsbepaler is, kan naar de heersende verkeersopvattingen de kennis en wetenschap van bestuurder [bestuurder] aan MyP2P worden toegerekend en kan aldus bij aanwezigheid van winstoogmerk de kennis van het plaatsen van hyperlinks naar het daarmee illegale op haar website gepubliceerd beschermd werk van Premier League en de KNVB c.s. ook bij haar bestuurder [bestuurder] worden vermoed aanwezig te zijn geweest, en dat de handeling bestaande in het plaatsen van hyperlinks op haar website alsdan (voorshands) kan worden aangemerkt als een “mededeling aan het publiek” in de zin van art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn. Zowel Premier League als de KNVB c.s. hebben er bij herhaling en gemotiveerd op gewezen - zie wat Premier League betreft bijvoorbeeld haar conclusie van repliek sub 4, en wat de KNVB c.s. betreft de memorie van antwoord sub 28 - dat MyP2P en/of haar bestuurder (en haar feitelijke beleidsbepaler) de heer [bestuurder] het oogmerk had om met het aanbieden van gratis streams naar sportwedstrijden geld te verdienen. Vaststaat dat MyP2P voor het zonder hun toestemming via haar website aanbieden van de live streams van sportwedstrijden aan Premier League en de KNVB c.s. niet een vergoeding heeft betaald, en dat MyP2P met dit gratis aanbieden inkomsten uit donaties en advertenties heeft verworven (r.o. 2.13 van het tussenarrest van 30 juni 2015). MyP2P heeft in het licht hiervan de stellingen van Premier League en de KNVB c.s. naar het oordeel van het hof niet (voldoende) gemotiveerd betwist. Het hof gaat daarom verder ervan uit dat MyP2P met winstoogmerk haar website heeft beheerd (gehost) en daarop de hyperlinks heeft geplaatst. 6.12. De kernoverwegingen in het vonnis waarvan beroep zijn weergegeven in r.o. 4.17 tot en met 4.21; r.o. 4.22 e.v. behelzen de conclusies welke de rechtbank daaruit trekt. Grief 1 is gericht tegen r.o. 4.17, welke betrekking heeft op de “interventie”. Grief 2 heeft, zo begrijpt het hof de memorie van grieven onder randnr. 13, eveneens betrekking op r.o. 4.17, en grief 3 op r.o. 4.18 welke het begrip “publiek” betreft. Die begrippen “interventie” en “publiek” komen ook weer terug in het GeenStijl-arrest, in r.o. 35 en in r.o. 36-37 waarbij r.o. 37 specifiek ziet op “nieuw publiek” . Deze drie grieven van MyP2P lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 6.13. Alle kwesties welke in het kader van deze drie grieven aan de orde zijn gesteld worden bestreken door hetgeen hiervoor is overwogen naar aan leiding van het GeenStijl-arrest. Echter, zoals in r.o. 41-42 van dat arrest door het HvJ EU is benadrukt, was in de arresten Svensson en BestWater nu juist van belang dat de content met toestemming van de auteursrechthebbenden vrij beschikbaar op het internet was geplaatst, in welk geval geen sprake was van “mededeling aan een publiek” als bedoeld in art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn. Dat is wezenlijk anders - r.o. 43 - in een situatie waarin de content zonder toestemming van de auteursrechthebbende op het internet is geplaatst en dat laatste is, nu er sprake is van winstoogmerk, (ook) in de voorliggende zaak van MyP2P gelet op het vorenoverwogene aan de orde. Dat betekent dat het hof in dit stadium zich ertoe kan beperken zelfstandig, (zonder te beoordelen of de rechtbank in r.o. 4.17 tot en met 4.21 heeft geoordeeld overeenkomstig de stand van de jurisprudentie op het moment van het wijzen van haar vonnis), na te gaan of er al dan niet sprake is van een “mededeling aan het publiek” c.q. “openbaarmaking” in de zin van art. 12 Aw in overeenstemming met art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn. 6.14. In het voetspoor van het GeenStijl-arrest komt het hof tegen de achtergrond van het vorenstaande tot de volgende - voorlopige - conclusie.MyP2P heeft op haar websites hyperlinks geplaatst naar andere websites waarop (al dan niet zonder feitelijke belemmering) beschermde werken - in dit geval: uitzendingen van sportwedstrijden - beschikbaar waren zonder dat Premier League en de KNVB c.s. ieder als de auteursrechthebbende daarvoor toestemming had(den) gegeven. Bij dat handelen van MyP2P was sprake van winstoogmerk zodat kan worden vermoed dat MyP2P kennis had of kon hebben van de omstandigheid dat de plaatsing van de hyperlinks naar de beschermde werken van Premier League en de KNVB c.s. is geschied met volledige kennis van de beschermde aard van deze werken en van het eventuele ontbreken van hun toestemming als auteursrechthebbende(
3. n)voor de beschikbaarstelling daarvan via hyperlinks op de website van MyP2P aan een onbepaald, vrij groot, aantal internetgebruikers, welk (nieuw) publiek Premier League en de KNVB c.s. ieder niet in aanmerking had genomen toen zij voor de uitzending van de beschermende werken door de omroeporganisaties toestemming verleenden. Bij deze stand van zaken moet het zonder toestemming van Premier League en de KNVB c.s. plaatsen van die hyperlinks (naar die andere websites) aangemerkt worden als “mededeling aan het publiek” in de zin van art. 3 lid 1 van de richtlijn 2001/29/EG en dientengevolge van openbaar maken in de zin van art. 12 Aw. 6.15. Het gaat hier om een voorlopige conclusie, aangezien er sprake is van een weerlegbaar vermoeden. MyP2P heeft aangeboden te bewijzen dat zij het illegale karakter van de hyperlinks die zij catalogiseerde en via haar website aanbood niet kende. In het licht van het vorenoverwogene zal het hof op grond van dit aanbod MyP2P toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands oordeel dat zij wist en kon weten dat de op andere websites voorkomende “content” - de sportwedstrijden - waarnaar de op haar website geplaatste hyperlinks verwezen, zonder toestemming van de auteursrechthebbenden op die andere website was geplaatst. Nu het gaat om het leveren van tegenbewijs, is voldoende dat MyP2P de juistheid van dit (voorlopige) oordeel van het hof ontzenuwt en aannemelijk maakt dat zij de hyperlinks op haar website niet heeft geplaatst met volledige kennis van de beschermde aard van de werken en het ontbreken van de toestemming van de auteursrechthebbenden. Opmerking verdient dat in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het al dan niet toekennen van “terugwerkende kracht”, de enkele - eventuele - onbekendheid van MyP2P met het feit dat hyperlinken op de wijze als door haar geschiedt in strijd is met art. 12 Aw. als de content op de andere website daarop zonder toestemming van de auteursrechthebbende is geplaatst, haar niet reeds, als zodanig en zonder meer, vrij pleit. 6.16. Grieven 4 en 5 benaderen in feite grotendeels dezelfde problematiek, zij het vanuit een ander perspectief. MyP2P wijst erop dat anderen de content aanboden en dat het niet zo is dat zij deze ontsloot. De omstandigheid dat eventueel diegenen die de (bijvoorbeeld door hem met behulp van een decoder oorspronkelijk gecodeerde signalen ongecodeerd op het internet plaatsten) content voor iedereen beschikbaar op het internet plaatste als “openbaarmaker” kon worden gezien laat onverlet dat het in situaties als de onderhavige niet is uitgesloten dat degene die de content verder systematisch verspreidt als mede openbaarmaker wordt gezien. Wat daarvan zij: ook deze discussie gaat eraan voorbij dat het HvJ nu eenmaal heeft geoordeeld dat het hyperlinken naar content waarvan met weet of behoort te weten dat die zonder toestemming van de auteursrechthebbende op het internet is geplaatst als “mededeling aan het publiek” wordt aangemerkt. Ook de vraag of - zie grief 5 - MyP2P al dan niet live streams “in het kader van haar eigen website” presenteert is dan niet van belang. 7De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep laat MyP2P tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat zij de hyperlinks op haar website heeft geplaatst met volledige kennis van de beschermde aard van de werken en het ontbreken van de toestemming van de auteursrechthebbenden bepaalt, voor het geval MyP2P bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.M. Brandenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 31 oktober 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(
4. n)in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van MyP2P tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en M.E. Bruning en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 oktober 2017. griffier rolraadsheer