ECLI:NL:GHSHE:2018:247

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.184.305/01 arrest van 23 januari 2018 in de zaak van [de vennootschap 1] , gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] , advocaat: mr. A.M. Rottier te ‘s-Hertogenbosch, tegen [de vennootschap 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [de vennootschap 2] , advocaat: mr. B. Nijman te Wageningen, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 maart 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/04/122297/HA ZA 13-122 gewezen vonnis van 22 juli 2015. Als vervolg op voormeld tussenarrest zullen de hoofdstukken hierna worden doorgenummerd. 5Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/122297/HA ZA 13-122) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 6Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 8 maart 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 21 april 2016; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. De raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de comparitie na aanbrengen van 21 april 2016 heeft plaatsgevonden, heeft om organisatorische redenen niet aan het wijzen van dit arrest kunnen meewerken. Hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, staat daar niet aan in de weg. De partijen hebben immers pas na de comparitie na aanbrengen de in artikel 347 lid 1 Rv bedoelde conclusies met hun standpunten genomen. Het onderhavige arrest is dus niet direct op de comparitie na aanbrengen gevolgd. Daar komt bij dat de comparitie na aanbrengen niet was gericht op het verkrijgen van inlichtingen, maar enkel was bedoeld om een regeling te beproeven. 7De beoordeling 7.1. Het hof gaat uit van de navolgende door de rechtbank vastgestelde feiten. 7.1.1. [de vennootschap 2] houdt zich bezig met de handel in en het vervoer van varkens. 7.1.2. [de vennootschap 1] heeft een agrarisch bedrijf waarin varkens worden gehouden. 7.1.3. In november 2012 hebben partijen een overeenkomst gesloten op grond waarvan: a. [de vennootschap 1] 916 biggen heeft gekocht van [de vennootschap 2] ; b. [de vennootschap 2] een partij biggen, die eigenlijk voor [de vennootschap 1] was bestemd, heeft afgenomen van een vermeerderaar bij wie [de vennootschap 1] laatst genoemde biggen had gekocht. [de vennootschap 2] heeft laatst genoemde biggen opgehaald bij de vermeerderaar en deze voor de met [de vennootschap 1] overeengekomen prijs voor export verkocht. 7.1.4. Op 14 november 2012 heeft [de vennootschap 2] 916 biggen, die [de vennootschap 2] via Select Porc B.V. had betrokken van vermeerderaar [vermeerderaar] te [vestigingsplaats] , geleverd aan [de vennootschap 1] : - 448 biggen op de locatie aan de [adres 1] , te [vestigingsplaats] ; - 468 biggen op de locatie aan de [adres 2] te [vestigingsplaats] . 7.1.5. Bij e-mail van 16 november 2012 (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie) bericht [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] : “Zoals reeds aangegeven aan [medewerker van de vennootschap 2] zit er al behoorlijk wat hoest op biggen met lossen. Ook behoorlijk wat oorbijt. [verkoper] heeft bij verkoop aangegeven dat bij aantal biggen puntjes van oren iets aangevreten zouden zijn, maar dat dit na opleg wel over zal gaan. Hoop dat dit waar is, uit voorzorg geven we biggen 2x daags wat hooi als afleiding. Verder 3x beer,2x navelbreuk en 3x dik gewricht. In overleg met [medewerker van de vennootschap 2] vangen we biggen 5 dagen op met hoogste dosering trimsulfa. Graag ontvang ik nog 2 vervoersdocumenten waarop vermeerderaar aangeeft dat biggen minimaal ikb-waardig zijn, liefst ook gs, en vermeerderaar vult welke entingen biggen gehad hebben en op welke leeftijd. Verder graag aangeven of biggen bij vermeerderaar al medicijn hebben gehad zoja, welk medicijn.” 7.1.6. [de vennootschap 2] heeft de door [de vennootschap 1] ontvangen biggen, na verrekening van het mindergewicht en correctie op de prijs voor 8 biggen in verband met bij de levering geconstateerde gebreken, aan [de vennootschap 1] in rekening gebracht. [de vennootschap 1] heeft de aan haar toegezonden factuur van 21 november 2012 (productie 1 bij dagvaarding) ter hoogte van € 46.155,10 ter zake de levering van de biggen onbetaald gelaten. 7.1.7. De ziekte van Glässer is een ernstige aandoening die wordt veroorzaakt door een bacterie haemophylis parasuis. 7.1.8. Bij e-mail van 3 december 2012 (productie 4 bij dagvaarding) heeft [de vennootschap 1] [de vennootschap 2] aansprakelijk gesteld voor schade: “We hebben van uw medewerker, [verkoper] kwaliteitsbiggen gekocht die 100% gezond en geënt tegen circo+ mycoplasma zouden zijn en goed op zouden starten, Bij lossen zat er al vrij veel hoest op en heb dit nog dezelfde dag per sms aan uw medewerker, [medewerker van de vennootschap 2] gemeld. In overleg met [medewerker van de vennootschap 2] hebben we de biggen 5 dagen opgevangen 5 dagen hoogste dosering trimsulfa. Bovenstaande hebben we op 16 november ook nog per e-mail gemeld aan [e-mailadres] . Omdat de hoest tijdens deze 5 dagen erger was geworden, hebben we ze aansluitend ook nog 5 dagen gekuurd met doxy. Dit hebben we op 18 november per mail aan [medewerker van de vennootschap 2] gemeld. Omdat er ook al een aantal slijters bij kwamen, hebben op 28 november uit laten voeren op 5 slijters. Conclusie van dierenarts: Bij alle biggen onderworpen aan sectie verklevingen van borstvlies en buikvlies. Bij 2 biggen ook hartzakverkleving. Dit proces is dus al enige tijd aan de gang en aangezien de biggen in een schone stal zijn opgelegd die 3 maanden heeft leeggestaan moet de besmetting met de biggen ingekomen zijn. Hoest bij opleg wijst hier ook op. Omdat de biggen niet voldoen aan de overeengekomen gezondheidseisen zijn jullie in gebreke betreffende de levering van deze biggen. Daarom stellen we jullie aansprakelijk voor alle schade die ons bedrijf ondervindt door de levering van deze biggen en zullen we onze betalingsverplichting betreffende deze factuur opschorten totdat duidelijk is wat de door ons geleden en nog te leiden schade is.” 7.1.9. [de vennootschap 1] heeft een visitebrief/logboekformulier van dierenarts [dierenarts 1] , die [de vennootschap 1] op 28 november 2012 heeft bezocht, overgelegd (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie) waarin is opgenomen: “Verslag: Klinische inspectie ok. 168 biggen herkomstbedrijf [herkomstbedrijf] : [nummer] . Opleg 14-11-2012 in stal gescheiden van andere biggen. Stal heeft 3 maanden leeggestaan na schoonmaken en ontsmetten. Wegens hoest al bij opleg, gekuurd met trim-sulfa gedurende 5 dagen. Dit gaf weinig verbetering, hoest bleef Daarna nog 5 dagen gekuurd met doxy. Dit gaf wel verbetering maar nu de biggen 4 dagen van de antibiotica af zijn wordt de hoest weer erger en komen er ook slijters tussen. De dieren met buikslag zijn individueel nog eens behandeld met florkem (2x met 48 uur tussen) en voreen. 3 biggen geëuthanaseerd voor sectie. Big 1: #verkleving van hartzakje #verkleving van tong aan borstkas #longontsteking voornamelijk ter hoogte van de topkwabben met tevens diverse abcessen in de long #veel fibrine in de buikholte Big 2: #onderste neusschelpen aangetast #ontstekingshaarden verspreid over de hele long met diverse abcessen (+1-1cm) idem verspreid over de hele long #long is licht verkleefd met de borstkas Big 3. #dit was een oploper (dikke buik) #long is licht verkleefd met de borstkas #verkleving van hartzakje #in de buikholte diverse verklevingen: dikke darm verkleefd aan buikvlies en dunne darm verkleefd aan dikke darm Conclusie: bij alle biggen onderworpen aan sectie verklevingen van borstvlies en buikvlies. Bij 2 biggen ook hartzakverkleving. Dit proces is dus al enige tijd aan de gang en aangezien de biggen in een schone stal zijn opgelegd die 3 maanden heeft leeggestaan moet de besmetting met de biggen meegekomen zijn. Hoest bij opleg wijst hier ook.” 7.1.10. Bij e-mail van 4 december 2012 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie) bericht dierenarts [dierenarts 1] aan [de vennootschap 1] : “Kweek op Glasser is lastig en na behandelen bijna onmogelijk. Sektiebeeld wees wel duidelijk in richting streptokok/glasser. Het feit dat ze begonnen zijn met enten zegt natuurlijk voldoende.” 7.1.11. [de vennootschap 1] heeft een visitebrief/logboekformulier van dierenarts [dierenarts 1] , die [de vennootschap 1] op 10 januari 2013 heeft bezocht, overgelegd (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie) waarin is opgenomen: “Verslag: Bevindingen-advies Klinische inspectie ok. stal 1: [vermeerderaar] koppels doen het op dit moment redelijk. Enkele zaken vallen op: -Uniformiteit is slecht, veel biggen die 15-20kg te licht zijn (in elk hok 1-3 dieren,), bleek en lang in het haar -Nog steeds meerdere dieren met dikke gewrichten, een enkele met buikslag Dit is het gevolg van de longproblemen gedurende de eerste weken na opleg. Beeld van H.parasuis (chronische letsels) -sterk verhoogd medicijngebruik stal 2+3: andere herkomsten geen problemen” 7.1.12. [de vennootschap 2] heeft krachtens verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 4 april 2013 conservatoir beslag doen leggen onder ING Bank NV. 7.2. In de onderhavige procedure vordert [de vennootschap 2] in conventie, zoals de rechtbank in haar beroepen vonnis onder 3.1. heeft weergegeven, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [de vennootschap 1] te veroordelen: 1. tot betaling van a. een hoofdsom van € 46.155,l0 b. € 1.788,- aan buitengerechtelijke kosten; c. de wettelijke handelsrente over a. en b. vanaf 25 maart 2013; 2. in de proceskosten, de kosten van het gelegde beslag en de nakosten, voor zover deze noodzakelijk zijn, met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dagtekening dit vonnis. 7.2.1. [de vennootschap 2] legt, zoals de rechtbank in 3.2. overweegt, aan haar vordering ten grondslag dat [de vennootschap 1] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten overeenkomst ter zake de levering van biggen. [de vennootschap 2] stelt dat zij uit hoofde van onbetaald gelaten facturen een bedrag van in totaal € 46.155,10 van [de vennootschap 1] te vorderen heeft, maar dat zij, ondanks aanmaningen en ingebrekestelling, geen betaling heeft verkregen. Daarnaast maakt [de vennootschap 2] aanspraak op vergoeding van wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. 7.3. [de vennootschap 1] vordert in reconventie, zoals weergegeven in het vonnis waarvan beroep onder 3.5., voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a.

1. a)te verklaren voor recht, dat [de vennootschap 2] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de op haar rustende verbintenis om gezonde biggen te leveren, en aansprakelijk is voor de ten gevolge daarvan door [de vennootschap 1] geleden en nog te lijden schade;
2. b)[de vennootschap 2] te veroordelen om aan [de vennootschap 1] te vergoeden - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - de door [de vennootschap 1] ten gevolge van de tekortkoming van [de vennootschap 2] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. c)[de vennootschap 2] te veroordelen in de kosten van deze procedure in reconventie. 7.3.1. Aan haar vorderingen legt [de vennootschap 1] ten grondslag dat [de vennootschap 2] is tekortgeschoten in haar verplichting om gezonde biggen te leveren. 7.4. Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 7.5. In het tussenvonnis van 21 augustus 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. 7.6. In het eindvonnis van 22 juli 2015 heeft de rechtbank de vorderingen van [de vennootschap 2] in conventie toegewezen met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten en de reconventionele vorderingen van [de vennootschap 1] afgewezen. 7.7. [de vennootschap 1] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Zij heeft in haar memorie van grieven geconcludeerd om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het beroepen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [de vennootschap 2] alsnog af te wijzen met veroordeling tot terugbetaling van hetgeen [de vennootschap 1] ter voldoening aan dat vonnis heeft betaald en de vorderingen van [de vennootschap 1] toe te wijzen en [de vennootschap 2] in de kosten van de procedure in beide instanties te veroordelen, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het te wijzen arrest. 7.8. [de vennootschap 2] heeft in haar memorie van antwoord geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis en tot veroordeling van [de vennootschap 1] in de kosten van het hoger beroep. 7.9. Het geschil wordt naar het oordeel van het hof door de grieven in zijn geheel aan het hof voorgelegd. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 7.10. Kern van het geschil is of de door [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] geleverde biggen bij levering ziek waren. Indien en voor zover dat het geval is beantwoorden de biggen niet aan de overeenkomst, zoals bepaald in artikel 7:17 BW. 7.11. [de vennootschap 1] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de biggen bij levering ziek waren in haar memorie van grieven (1.2 tot en met 1.8 en 4.2 tot en met 4.11) het navolgende gesteld: De stal in [vestigingsplaats] waarin 468 biggen zijn geleverd is een afzonderlijk gebouw dat losstaat van andere stallen. Deze stal was ontsmet en schoongemaakt en had drie maanden leeggestaan. De stal in [vestigingsplaats] is een afgesloten stal zodat van contact met andere varkens geen sprake is geweest. In de beide andere stallen in [vestigingsplaats] zijn geen problemen geweest. De stal in [vestigingsplaats] bestaat uit afdelingen die gescheiden zijn door betonnen wanden. 448 biggen van [de vennootschap 2] zijn geleverd in twee afdelingen. In de afdelingen daaromheen lagen biggen van de vaste biggenfokker van [de vennootschap 1] . Die afdelingen waren goed schoon en ontsmet. Op beide locaties zijn volgens [de vennootschap 1] dezelfde ziekteverschijnselen opgetreden. Ten tijde van de levering op 14 november 2012 was bij een aantal dieren sprake van lichte oorbijt en van hoest. In overleg met de heer [medewerker van de vennootschap 2] , verbonden aan [de vennootschap 2] , hebben de biggen een vijfdaagse kuur met Trimsulfa gehad. Aan het verzoek van [de vennootschap 1] per mail van 16 november 2012 om documenten over vervoer, entingen en medicijngebruik is niet voldaan door [de vennootschap 2] . De dieren bleken niet geënt te zijn tegen het circo-virus. Bij mail van 19 november 2012 heeft [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] aangegeven dat de hoest niet minder werd, dat een aantal “pompers” (dieren die naar adem snakken) werd waargenomen en dat de hoestende dieren een kuur met het zwaardere middel Doxy zou worden gegeven. Volgens [de vennootschap 1] nam het aantal pompers toe, maar trad door het toedienen van Doxy enige verbetering op, maar na afloop van de Doxykuur kwam het hoesten terug. In die fase traden meerdere “slijters” op onder de dieren, dat wil zeggen dat het antibioticum voor die dieren niet meer werkte, hetgeen meestal leidde tot overlijden en in ieder geval tot groeiachterstand. Op 28 november 2012 heeft dierenarts [dierenarts 1] een sectie verricht op drie biggen geleverd door [de vennootschap 2] op de locatie [locatie] . De dierenarts heeft verklevingen van borstvlies, buikvlies en hart geconstateerd, dat dit proces al enige tijd aan de gang was, dat de besmetting met de biggen meegekomen moet zijn omdat ze in een schone stal zijn opgelegd die maanden leeg heeft gestaan en hoest bij opleg (hof: levering) daarop wijst en dat het beeld wijst in de richting van streptokokken en Glässer, dat wil zeggen de kwaadaardige variant van de kiem haemophilus parasuis. Dit beeld is op 19 februari 2013 bevestigd door een bloedtest. In het verslag van dierenarts [dierenarts 1] van 10 januari 2013 wordt het beeld van haemophilus parasuis nog eens bevestigd. Volgens dierenarts [dierenarts 1] in zijn verklaring van 24 mei 2016 is deze kiem diergebonden, verspreidt zij zich niet gemakkelijk door de lucht en sluit de geïsoleerde ligging van de stal in Velden insleep vanuit andere populaties varkens uit. Voorts voert [de vennootschap 1] aan dat dierenarts [dierenarts 2] , verbonden aan [vermeerderaar] , de leverancier van [de vennootschap 2] , op 4 december 2012 op het bedrijf van [de vennootschap 1] heeft medegedeeld dat op het bedrijf van [vermeerderaar] Glässer was aangetoond en dat [vermeerderaar] een aantal weken daarvoor is begonnen met enten tegen Glässer. Gedurende de gehele mestronde, aldus [de vennootschap 1] , heeft het ziekteproces onder dieren die door [de vennootschap 2] waren geleverd ontwikkeld en zijn de ziekteverschijnselen gebleven, waardoor dieren vervroegd zijn doodgegaan en afgeleverde dieren minder opbrachten. [de vennootschap 1] concludeert dat het om een chronische aandoening gaat. 7.12. Op [de vennootschap 1] rust, gezien artikel 150 Rv, de plicht te stellen -en bij voldoende tegenspraak de last te bewijzen- dat de biggen bij levering de ziekte van Glässer hadden, namelijk besmet waren met de kwaadaardige variant van haemophilus parasuis, aangezien [de vennootschap 1] dit opwerpt en zij aan haar stelling rechtsgevolgen verbindt. Het hof is van oordeel dat, gezien de stellingen van [de vennootschap 1] , zoals hiervoor weergegeven, zij voldoende heeft gesteld om, indien die stellingen juist blijken te zijn, te kunnen concluderen dat de door [de vennootschap 2] geleverde biggen bij levering aan [de vennootschap 1] ziek waren. Bovendien is die stelling voor de beslissing van het geschil relevant omdat bij juistheid van die stelling [de vennootschap 1] een beroep op artikel 7:17 BW en algehele of gedeeltelijke opschorting als bedoeld in artikel 6:262 BW kan toekomen. 7.13. [de vennootschap 2] heeft voldoende betwist dat de biggen ziek waren bij levering (memorie van antwoord nr. 3.2 en verder). Volgens [de vennootschap 2] levert [vermeerderaar] aan [de vennootschap 2] en haar zustervennootschap Select Porc al jarenlang biggen van een goede kwaliteit. Bij die biggen doen gezondheidsproblemen zich niet of nauwelijks voor. In het bedrijf van [vermeerderaar] was geen sprake van een besmetting met Glässer. De door [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] geleverde biggen waren van goede kwaliteit en zagen er goed uit. Één koppel hoestte wat maar dat was met de gebruikelijke medicatie binnen enkele dagen opgelost. [de vennootschap 2] stelt voorop dat biggen bijzonder gevoelig zijn voor verandering van omgeving en dat alleen al de stress bij transport kan leiden tot een uitbraak van Glässer. Voorts heeft [de vennootschap 2] erop gewezen dat [de vennootschap 1] in een mail van 4 december 2012 heeft geschreven dat het verkopen van biggen die niet geënt zijn tegen circo alsof die biggen wel geënt zijn tegen circo, tot zeer veel schade kan leiden in een bedrijf met hoge circobesmetting en dat [de vennootschap 1] daarom geënte biggen wilde. Bovendien heeft [de vennootschap 1] verklaard dat hij geen biggen meer wilde van zijn vaste leverancier omdat die dieren ziek zouden zijn. In het bedrijf van [de vennootschap 1] is sprake geweest van een besmetting met streptokokken. [de vennootschap 2] heeft ernstige twijfels over de veterinaire situatie waarin de geleverde biggen terechtkwamen. [de vennootschap 2] bestrijdt dat de stallen waarin de biggen werden ondergebracht schoon waren. Ter zake van de bloedtest wordt bestreden dat de monsters afkomstig zijn van de betreffende biggen en dat die test niet haemophilus parasuis aantoont. Tenslotte voert [de vennootschap 2] aan dat niet is vastgesteld waaraan de dieren zijn overleden. 7.14. De betwisting van [de vennootschap 2] acht het hof zodanig dat niet op grond van de stellingen van [de vennootschap 1] en door haar overgelegde stukken geconcludeerd kan worden dat [de vennootschap 1] voorshands in het bewijs van haar stelling is geslaagd. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de stelling van [de vennootschap 1] , dat de biggen ziek waren bij levering, niet vast staat. 7.15. [de vennootschap 1] zal, gezien haar aanbod daartoe, de gelegenheid worden geboden haar stelling aan te tonen. 7.16. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 8De uitspraak Het hof: laat [de vennootschap 1] toe te bewijzen dat door [de vennootschap 2] op 14 november 2012 geleverde biggen ten tijde van die levering de ziekte van Glässer hadden, namelijk besmet waren met de kwaadaardige variant van haemophilus parasuis; bepaalt, voor het geval [de vennootschap 1] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. O.G.H. Milar als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 6 februari 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(
4. n)in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [de vennootschap 1] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.A.M. van Oorschot en D.W. Giltay Veth en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 januari 2018. griffier rolraadsheer