ECLI:NL:GHSHE:2018:26

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.194.095/01 arrest van 2 januari 2018 in de zaak van 1 [appellant sub 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [appellant sub 2],wonende te [woonplaats] , 3. [appellant sub 3],wonende te [woonplaats] , 4. [appellant sub 4] , wonende te [woonplaats] , 5. [appellant sub 5] , wonende te [woonplaats] , 6. [appellant sub 6] , wonende te [woonplaats] , 7. [appellant sub 7] , wonende te [woonplaats] , 8. [appellant sub 8] , wonende te [woonplaats] , 9. [appellant sub 9] , wonende te [woonplaats] , Luxemburg, 10. [appellant sub 10] , wonende te [woonplaats] , 11. [appellant sub 11] , wonende te [woonplaats] , appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellant] c.s., advocaat: mr. L.E. van Hevele te Oostburg, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. R.H.U. Keizer te Roosendaal, op het bij exploot van dagvaarding van 16 juni 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 14 oktober 2015, 13 januari 2016 en 6 april 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] c.s. als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4049914 / 15-1967) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de incidentele memorie houdende verzoek tot bevel deskundigenbericht; de memorie van antwoord inzake het verzoek tot bevel deskundigenbericht; de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de kantonrechter vastgestelde, en door partijen niet bestreden feiten. 3.1.1. [appellant] c.s. zijn samen met [betrokkene] de deelgenoten van een perceel landbouwgrond aan de [adres] te [plaats 1] , groot 4.99.05 hectare (verder: het perceel). Het perceel behoort tot een nalatenschap uit 1983 en is tot heden onverdeeld gebleven. [appellant sub 6] (verder: [appellant sub 6] ) woonde tot 2010 in de woning op het perceel, tot hun overlijden samen met zijn ouders. Na zijn verhuizing naar een verzorgingstehuis in [plaats 2] ondertekende [appellant sub 6] op 11 november 2010 een verklaring. 3.1.2. In november 2012 heeft [geïntimeerde] mede op basis van die verklaring de toenmalige deelgenoten van het perceel gedagvaard voor de pachtkamer van de rechtbank te Middelburg met vordering tot vastlegging van een pachtovereenkomst voor het perceel. Deze vordering is bij vonnis van 26 juli 2013 afgewezen. [geïntimeerde] is in hoger beroep gegaan. De pachtkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van 26 juli 2013 bekrachtigd bij arrest van 20 januari 2015, nadat bij het tussenarrest van 9 december 2014 reeds was beslist dat de primaire vordering van [geïntimeerde] tot vastlegging van een pachtovereenkomst met de toenmalige deelgenoten van het perceel niet toewijsbaar was. 3.1.3. Naar aanleiding van het vonnis van 26 juli 2013 heeft mr. [jurist 1] met een aangetekende brief van 5 augustus 2013 aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij het perceel in ieder geval sinds 2010 zonder recht of titel gebruikt, [geïntimeerde] gesommeerd het perceel uiterlijk op 30 september 2013 te ontruimen en hem medegedeeld dat zijn cliënt [appellant sub 1] overweegt een schadevergoeding te vorderen voor het onrechtmatig gebruik van het perceel over de jaren 2010 tot en met 2013. 3.1.4. [appellant sub 1] heeft naar aanleiding van het tussenarrest van 9 december 2014 en onder verwijzing naar de brief van mr. [jurist 1] van 5 augustus 2013 aan [geïntimeerde] bij brief van 21 januari 2015 meegedeeld dat hij voornemens is een schadevergoeding van € 4000,- per jaar te eisen wegens onrechtmatig gebruik van het perceel. Vervolgens heeft [appellant sub 1] ten name van [appellant] c.s. aan [geïntimeerde] een rekening d.d. 12 februari 2015 gezonden ad € 20.000,- over de jaren 2010 tot en met 2014. [geïntimeerde] heeft het perceel in die jaren gebruikt. 3.2. [appellant] c.s. hebben in eerste aanleg, na eisvermeerdering, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 23.921,39 met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Aan deze vorderingen hebben zij (samengevat) ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door inbreuk te maken op hun eigendomsrecht. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3. Bij tussenvonnis van 14 oktober 2015 heeft de kantonrechter de gemachtigde van [appellant] c.s. bevolen procesvolmachten over te leggen van de eisers. Bij tussenvonnis van 13 januari 2016 heeft de kantonrechter [appellant] c.s. opgedragen een taxatierapport in het geding te brengen. Bij eindvonnis van 6 april 2016 heeft de kantonrechter de vordering toegewezen tot een bedrag van € 2.679,69, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [appellant] c.s. in de proceskosten. 3.4. [appellant] c.s. zijn tijdig van het eindvonnis en van de eerdere tussenvonnissen in hoger beroep gekomen. Zij hebben onder aanvoering van negen grieven geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen. Verder hebben zij geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen om € 21.082,10 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 april 2015 over € 19.862,50, althans tot een door het hof te bepalen bedrag, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.5. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 13 januari 2016 en tegen het eindvonnis van 6 april 2016. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 6 april 2016 in stand zal houden en in aanvulling daarop zal oordelen dat hij reeds € 625,- heeft voldaan van het bedrag waartoe hij is veroordeeld (€ 2.679,69). Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] heeft bedoeld dat het hof het eindvonnis vernietigt en dat het hof hooguit € 2.054,69 (€ 2.679,69 -/- € 625,-) zal toewijzen aan [appellant] c.s. 3.6. De kantonrechter heeft in 3.2 van het tussenvonnis van 13 januari 2016 overwogen dat [geïntimeerde] het perceel sinds 1990 heeft gebruikt. Beide partijen hebben een grief gericht tegen deze overweging (grief II in principaal hoger beroep en grief I in incidenteel hoger beroep). Beide partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] vanaf een later moment het perceel heeft gebruikt. Volgens [geïntimeerde] was dat vanaf 1996. Deze grieven slagen. Op het oordeel over de vordering heeft dat evenwel geen invloed, zoals beide partijen onderkennen. 3.7. De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 13 januari 2016 het volgende overwogen: ‘4.3. Het blijft een feit dat [geïntimeerde] het perceel van 2010 t/m 2014 zonder recht of titel heeft gebruikt. Dat is in beginsel onrechtmatig. De vraag is echter of deze onrechtmatigheid aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend. (…) 4.4. (…) [geïntimeerde] heeft niet goed gezien dat [appellant sub 6] niet bevoegd is geweest om rechtshandelingen betreffende het perceel te verrichten. Daarvoor treft [geïntimeerde] echter geen relevant verwijt, aangezien de deelgenoten van het perceel nooit tegen het gebruik van het perceel vanaf 1990 [hof: 1996] door [geïntimeerde] geprotesteerd hebben, terwijl zij op de hoogte waren van dat gebruik door [geïntimeerde] . Verworpen wordt dat [geïntimeerde] schuld heeft aan zijn gebruik van het perceel zonder recht of titel, zoals door [appellant] c.s. is gesteld. 4.5. Dat wordt echter anders na de sommatie van mr. [jurist 1] bij brief d.d. 5 augustus 2013. (…) Met verwijzing naar het vonnis d.d. 26 juli 2014 [hof: bedoeld zal zijn 2013] is [geïntimeerde] gesommeerd het perceel en de schuur uiterlijk op 30 september 2013 te ontruimen. Voordien was er van de zijde van [appellant] c.s. niet, althans niet formeel geprotesteerd tegen het gebruik van het perceel. Door het gebruik van het perceel voort te zetten na dit vonnis en deze sommatie heeft [geïntimeerde] welbewust het risico genomen dat zijn voortgezet gebruik van het perceel rechtens zonder recht of titel zou blijken te zijn. De onrechtmatigheid daarvan wordt hem daarom vanaf 30 september 2013 wel toegerekend.’ 3.8. Volgens de grieven III en IV in principaal hoger beroep had de kantonrechter een eerder ingangsmoment moeten nemen voor de toerekening van de onrechtmatigheid aan [geïntimeerde] . Volgens [appellant] c.s. heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat zij al die tijd op de hoogte waren van het feit dat [geïntimeerde] het perceel in opdracht van [appellant sub 6] (hierna: [appellant sub 6] ) bewerkte. Aangezien [geïntimeerde] aanvankelijk als loonwerker in opdracht en voor rekening van [appellant sub 6] het perceel bewerkte, konden zij aan het feit dat [geïntimeerde] het perceel bewerkte, niet zien dat hij dat op enig moment deed voor zichzelf. Daarbij komt dat [appellant sub 6] in december 2009 werd opgenomen in een ziekenhuis en dat hij van daaruit verhuisde naar een verzorgingstehuis. Hij is niet meer naar zijn oude woning teruggekeerd. Volgens [appellant] c.s. heeft [geïntimeerde] vanaf dat moment bewust het risico genomen dat hij schadeplichtig zou worden. In ieder geval had [geïntimeerde] zich dat moeten realiseren toen [appellant] c.s. de woning in september 2010 gingen ontruimen. [geïntimeerde] heeft toen de woning op eigen initiatief geblokkeerd, de toegangsweg tot het perceel afgesloten en de politie gewaarschuwd. Nadat [appellant] c.s. de politie uitleg hadden verschaft, droop de politie af en had [geïntimeerde] moeten weten dat [appellant sub 6] niet de enige eigenaar was van het perceel, aldus [appellant] c.s. 3.9. Het hof kan [appellant] c.s. niet volgen in hun redenering dat de hiervoor gestelde omstandigheden ertoe leiden dat [geïntimeerde] de onrechtmatigheid al vanaf aanvang 2010 kan worden toegerekend. Immers, toen [appellant sub 6] in december 2009 zijn woning verliet en in het ziekenhuis werd opgenomen, kan het [appellant] c.s. niet zijn ontgaan dat [geïntimeerde] niettemin het perceel bleef gebruiken. Voor zover zij eerder het idee hadden dat [geïntimeerde] dit deed omdat hij als loonwerker was ingeschakeld door [appellant sub 6] , had het hen toen duidelijk moeten worden dat [geïntimeerde] dit niet meer deed als loonwerker, althans zij hadden daartoe een sterk vermoeden moeten krijgen. Zij hebben immers zelf gesteld dat zij, nadat [appellant sub 6] in het verzorgingstehuis was opgenomen - in januari 2010 - op de hoogte kwamen van de administratie van [appellant sub 6] , waaruit bleek dat er jaren waren geweest dat [appellant sub 6] het perceel om niet in gebruik had gegeven aan [geïntimeerde] . Wat de precieze datum was dat zij daarvan op de hoogte kwamen, hebben zij niet aangevoerd, maar toen zij daarvan op de hoogte kwamen, moesten zij er rekening mee houden dat [geïntimeerde] het perceel voor zichzelf gebruikte en niet als loonwerker in opdracht van [appellant sub 6] . Los daarvan, is van belang dat [appellant sub 6] vanaf december 2009 kennelijk niet meer in staat was zijn belangen zelf te behartigen. Het is niet logisch dat [geïntimeerde] het perceel als loonwerker bleef bewerken, zonder dat hij daartoe een opdracht had gekregen van [appellant sub 6] of zonder dat hij de zekerheid had dat hij daarvoor betaald zou worden (tenzij hij het perceel voor zichzelf bewerkte). Desondanks hebben [appellant] c.s. daarin geen aanleiding gezien om [geïntimeerde] te vragen waarom hij hun perceel bewerkte noch aanleiding gezien [geïntimeerde] te sommeren daarmee te stoppen. Voorts is van belang dat, toen de woning werd ontruimd en [geïntimeerde] de toegang tot het perceel afgesloten hield, [appellant] c.s. niet hebben geprotesteerd tegen het gebruik van het perceel door [geïntimeerde] . Zij hebben daar toen geen einde aan gemaakt of [geïntimeerde] toen gesommeerd het perceel te verlaten. Daaraan doet niet af dat iedereen in de omgeving van [plaats 1] , en zeker [geïntimeerde] , wist dat de nalatenschap van [appellant] c.s. onverdeeld was gebleven en dat [appellant sub 6] als enige op het boerderijtje was blijven wonen. Immers, doordat [appellant] c.s. op de hiervoor genoemde momenten [geïntimeerde] niet hebben gevraagd of gesommeerd een einde te maken aan het bewerken van hun perceel, hebben zij bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat [appellant] c.s. zich konden vinden in de door hem met [appellant sub 6] gemaakte afspraak over het gebruik van het perceel. Anders gezegd, op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden die voor risico van [appellant] c.s. komen, dient de schijn van volmachtverlening te worden toegerekend aan [appellant] c.s., omdat [geïntimeerde] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een volmachtverlening van [appellant] c.s. aan [appellant sub 6] (die er niet was). De grieven III en IV in principaal hoger beroep falen dus voor zover hiermee wordt aangevoerd dat [geïntimeerde] vanaf 2010 schade dient te vergoeden aan [appellant] c.s. 3.10. Die grieven slagen wel, voor zover daarmee wordt aangevoerd dat [geïntimeerde] in ieder geval vanaf 20 september 2011 schadeplichtig is geworden. Op die datum heeft mr. [jurist 2] namens [appellant] c.s. een brief gestuurd aan [geïntimeerde] waarin hem duidelijk werd gemaakt dat hij het perceel diende te ontruimen en dat hij het niet meer mocht gebruiken of betreden. In die brief wordt ook aan [geïntimeerde] medegedeeld dat [appellant] c.s. niet bekend zijn met het bestaan van een pachtovereenkomst en dat zij voor een pachtovereenkomst nooit toestemming hebben verleend. [geïntimeerde] heeft daar tegenin gebracht dat hij ervan overtuigd was (en

1. is)dat hij een pachtovereenkomst had en dat het hem pas vanaf de uitspraak van het hof Arnhem/Leeuwarden duidelijk werd dat die overeenkomst niet in rechte werd erkend. Dat moge zo zijn, maar [geïntimeerde] kon en moest er naar het oordeel van het hof rekening mee houden dat hij in de procedure met betrekking tot de pacht in het ongelijk zou worden gesteld. Gelet op de hiervoor genoemde brief van mr [jurist 2] had [geïntimeerde] er vanaf toen rekening mee moeten houden dat hij aansprakelijk zou worden gesteld voor schade, wanneer die procedure voor hem ongunstig zou eindigen. 3.11. [geïntimeerde] heeft met grief IV in incidenteel hoger beroep aangevoerd dat [appellant] c.s. de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [appellant sub 6] hebben gewekt en dat de kantonrechter ten onrechte is voorbij gegaan aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] op dit punt. Die grief slaagt enkel voor wat betreft de periode vóór 20 september 2011. Het hof verwijst daarvoor naar hetgeen hiervoor in 3.9 is overwogen. Voor de periode na 20 september 2011 slaagt de grief niet, zoals blijkt uit het hiervoor in 3.10 gegeven oordeel. [geïntimeerde] heeft verder geen stellingen ingenomen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden , zodat bewijslevering in dit verband niet aan de orde is. 3.12. Volgens grief III in incidenteel hoger beroep heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat het gebruik van het perceel door [geïntimeerde] vanaf 2010 onrechtmatig was. Na voorgaande oordelen kan deze grief verder onbesproken blijven, nog daargelaten dat [geïntimeerde] met zijn incidentele appel slechts wil dat het hof rekening houdt met de door [geïntimeerde] aan [appellant sub 6] gedane betalingen. Op dit punt gaat het hof hierna in (3.18). 3.13. De grieven V, VI en VII in principaal hoger beroep hebben betrekking op het in eerste aanleg door [appellant] c.s. overgelegde taxatierapport van makelaar / taxateur [makelaar/taxateur] . Het hof is van oordeel dat de betwisting van dat rapport door [geïntimeerde] zodanig was, dat de kantonrechter niet kon uitgaan van de op grond van dat rapport door [appellant] c.s. gestelde hoogte van de schade. Voor zover [appellant] c.s. met deze grieven bedoelen te betogen dat de kantonrechter zonder meer het door hen overgelegde taxatierapport had moeten volgen, verwerpt het hof dat standpunt. Het is aan [appellant] c.s. om hun schade te bewijzen. Daaraan voorafgaand dienen zij daartoe voldoende gemotiveerde stellingen in te nemen. De kantonrechter heeft [appellant] c.s. de gelegenheid geboden een goed onderbouwd taxatierapport in het geding te brengen. Die gelegenheid hebben zij onbenut gelaten, zodat zij daarmee het risico hebben genomen dat de kantonrechter is uitgegaan van de door [geïntimeerde] gepresenteerde cijfers. In zoverre falen de grieven. 3.14. [appellant] c.s. hebben zowel in hun memorie van grieven, als in hun incidentele memorie houdende verzoek tot bevel deskundigenbericht, het hof verzocht een deskundige te benoemen. Het hof heeft niet tussentijds op laatstgenoemd verzoek beslist, omdat niet is verzocht om een voorlopig deskundigenbericht vooruitlopend op het oordeel over het onderhavige geschil, maar om een verzoek in het kader van dit hoger beroep. Het hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting om de schade te kunnen begroten, zodat het hof het verzoek om een deskundige te benoemen zal toewijzen. Het hof geeft partijen echter uitdrukkelijk in overweging om de zaak in der minne te regelen. Partijen dienen zich af te vragen of de kosten van een deskundigenbericht en de kosten van de daarmee gemoeide proceshandelingen opwegen tegen de hoogte van de vordering en dus of het procesbelang is gediend met het benoemen van een deskundige. 3.15. Voor het geval partijen niet tot een regeling in der minne komen, dienen partijen zich bij akte uit te laten over het uit te voeren deskundigenbericht. Daartoe overweegt het hof het volgende. 3.16. Partijen hebben zich in hun memories al uitgelaten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige. Het hof begrijpt hieruit dat [appellant] c.s. de voorkeur geeft aan de benoeming van één deskundige en dat dit een makelaar-taxateur dient te zijn die is verbonden aan [Vastgoed] Vastgoed. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de benoeming van een deskundige die is verbonden aan [Vastgoed] Vastgoed. [geïntimeerde] heeft zelf geen andere deskundige voorgesteld. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar geuit tegen benoeming van één deskundige. Nu partijen al memories hebben genomen over een door het hof te bepalen deskundigenbericht en zij zich daarbij hebben uitgelaten over de persoon van de door het hof te benoemen deskundige, heeft het hof een taxateur aangezocht die bereid is als deskundige op te treden. Het hof is voornemens ing. [deskundige] ( [Makelaardij] Makelaardij, [adres Makelaardij] , [postcode] [plaats Makelaardij] ) te benoemen tot deskundige indien partijen niet tot een regeling in der minne komen. De deskundige heeft de kosten van het onderzoek voorlopig begroot op € 6.564,25 inclusief btw. 3.17. Het hof is voornemens de volgende vragen te stellen aan de deskundige: 1. Als [appellant] c.s. het perceel van 20 september 2011 tot en met december 2014 tot hun beschikking hadden gehad, zouden zij het perceel (en de schuur) dan hebben kunnen verhuren in die periode en zo ja, welke inkomsten hadden zij dan daarmee kunnen genereren (svp uitsplitsen naar opbrengst en eventuele kosten)? 2. Is het perceel in waarde gestegen doordat het door [geïntimeerde] in de hiervoor genoemde periode is bewerkt? 3. Kunt u een inschatting maken van de kans dat [appellant] c.s. het perceel (en de schuur) vanaf oktober 2011 hadden kunnen verkopen? Zo ja op welk(
2. e)tijdstip(pen) en tegen welke prijzen? Wellicht kunt u de vraag beantwoorden voor verschillende tijdseenheden en met vermelding van minimum en maximum prijzen? 4. Heeft u nog andere opmerkingen die voor de beslissing van belang kunnen zijn? Partijen mogen zich bij akte uitlaten over deze voorlopige vragen. 3.18. Volgens [geïntimeerde] moeten bedragen die hij in de periode oktober 2013 tot en met december 2014 aan [appellant sub 6] als gebruiksvergoeding heeft betaald, in mindering worden gebracht op de schade. Daarop ziet grief II in incidenteel hoger beroep. Deze grief faalt. [geïntimeerde] heeft zich verweerd met de stelling dat hij heeft betaald aan [appellant sub 6] . Kennelijk heeft [geïntimeerde] hiermee een beroep op verrekening willen doen. Uit hetgeen hiervoor (in 3.10) is overwogen volgt dat [geïntimeerde] wist, althans behoorde te begrijpen, dat hij het perceel in de hier genoemde periode niet mocht gebruiken zonder toestemming van [appellant] c.s. [geïntimeerde] mocht er dus niet op vertrouwen dat eventuele betalingen aan [appellant sub 6] – die overigens niet zijn komen vast te staan – zouden worden beschouwd of zouden kunnen dienen als betalingen voor het gebruik van het perceel. 3.19. Grief VIII in principaal hoger beroep heeft geen zelfstandige betekenis. Die grief kan onbesproken blijven. Grief IX in principaal hoger beroep heeft betrekking op de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. Het hof zal de beoordeling van deze grief aanhouden. 3.20. Grief I in principaal hoger beroep is gericht tegen het in het tussenvonnis van 14 oktober 2015 gegeven bevel aan [appellant] c.s. om procesvolmachten in het geding te brengen. Deze grief berust op een verkeerde lezing van hetgeen in dat tussenvonnis is overwogen. [appellant] c.s. zijn deelgenoten in een gemeenschap. De kantonrechter heeft (onder meer) willen onderzoeken of de eisers die niet eerder waren betrokken in de procedure over de vraag of sprake was van pacht, als deelgenoten betrokken zijn in het onderhavige geding. De procesvolmachten hebben geen invloed gehad op het oordeel over de vordering, zodat ook deze grief op zichzelf niet kan leiden tot een ander, voor [appellant] c.s. gunstiger oordeel. De (toelichting) op deze grief kan dus verder onbesproken blijven. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat van belang is of alle deelgenoten zijn betrokken in het geding. Het hof is van oordeel dat dit in hoger beroep dient te leiden tot oproeping van één van de deelgenoten. Daartoe dient het volgende. 3.21. Zoals hiervoor is vermeld, heeft de kantonrechter onderzocht wie deelgenoten zijn in de gemeenschap en heeft hij de gemachtigde opgedragen procesvolmachten in het geding te brengen. Vervolgens is gebleken dat alle deelgenoten, behalve [betrokkene] , een procesvolmacht hebben gegeven. De gemachtigde heeft daarover medegedeeld dat [betrokkene] niet in de procedure betrokken wilde worden. Bewijs daarvan, bijvoorbeeld door een schriftelijke verklaring, is achterwege gebleven. [appellant] c.s. hebben hun vordering vervolgens verminderd met een achtste deel. 3.22. [appellant] c.s. zijn deelgenoten in een gemeenschap. Zij vorderen echter niet ten behoeve van de gemeenschap. Dat blijkt uit het feit dat zij hun vordering hebben verminderd met één achtste deel, te weten het aandeel van [betrokkene] in de gemeenschap. Van een situatie als bedoeld in artikel 3:171 BW is om die reden geen sprake. De vordering van [appellant] c.s. en de daaraan ten grondslag liggende stellingen, komen erop neer dat de gemeenschap een vordering heeft op [geïntimeerde] . Die prestatie kan in beginsel slechts door de deelgenoten tezamen worden aangenomen. Dat volgt uit artikel 3:170 lid 2 BW. Het hof is van oordeel dat daarom sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, zodat [betrokkene] in het geding moet worden betrokken en dat zij dus moet worden opgeroepen. Het hof verwijst daartoe naar HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411). Het hof zal [appellant] c.s. de gelegenheid geven om [betrokkene] alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van artikel 118 Rv binnen de hierna in het dictum gestelde termijn. De kosten van dat exploot dienen voor rekening van [appellant] c.s. te komen. Dat betekent overigens niet dat [betrokkene] verplicht is om te verschijnen. Het gaat er om dat zij wordt opgeroepen opdat zij partij wordt in het eventueel te wijzen arrest, of zij nu verschijnt of niet. Indien de in eerste aanleg gemachtigde terecht in de akte van 11 november 2015 heeft verklaard dat [betrokkene] niet in de procedure betrokken wil worden, en zij daar nog steeds zo over denkt, kan zij ervoor kiezen om geen gevolg te geven aan de oproeping en niet in het geding te verschijnen. Samenvatting 3.23. Samenvattend komt het hof tot de volgende beslissingen: - het onrechtmatige gebruik van het perceel kan [geïntimeerde] worden toegerekend vanaf september 2011; - [appellant] c.s. dienen te bewijzen dat en tot welk bedrag zij daardoor schade hebben geleden over de periode september 2011 tot en met december 2014; - dat bewijs kan geleverd worden door een deskundigenbericht; [appellant] c.s. zullen als eisende partij worden belast met betaling van het voorschot van de kosten van de deskundige; - partijen mogen zich uitlaten over de aan de deskundige te stellen vragen; beide partijen kunnen daartoe gelijktijdig een akte nemen, waarna zij gelijktijdig met een antwoordakte kunnen reageren op elkaars akten; - het hof geeft partijen uitdrukkelijk in overweging om af te zien van het benoemen van een deskundige en om een regeling in de minne te treffen; in dat geval kunnen partijen dat bij akten aan het hof mededelen en om royement vragen; - [appellant] c.s. dienen [betrokkene] met een exploot op te roepen om in het geding te verschijnen; de kosten daarvan zijn voor rekening van [appellant] c.s; een afschrift van het betekende exploot dienen zij bij hun akte in het geding te brengen; - indien [betrokkene] in het geding verschijnt zal zij zich gelijktijdig met de overige partijen bij akte mogen uitlaten; - iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep draagt [appellant] c.s. op om binnen twee weken na dit arrest [betrokkene] met een deurwaardersexploot op te roepen om in het geding te verschijnen op de rol van 13 februari 2018; verwijst de zaak naar de rol van 13 februari 2018 teneinde - alle partijen (dus ook, eventueel, [betrokkene] ) in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de aan de deskundige te stellen vragen (zie 3.17); - het aan [betrokkene] betekende exploot over te leggen door [appellant] c.s.; bepaalt dat partijen bij antwoordakte gelijktijdig op elkaars akte mogen reageren; houdt iedere verdere beslissing aan; Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, M. van Ham en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 januari 2018 griffier rolraadsheer