GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.204.041/01 arrest van 31 juli 2018 in de zaak van [de vennootschap 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , België, appellante, hierna ook aan te duiden als: [appellante] , advocaat: mr. M.R.E. Gelok te Roosendaal, tegen [de vennootschap 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna ook aan te duiden als: [geïntimeerde] , advocaat: mr. A.M. van Heest te Rotterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 20 september 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 21 oktober 2015 en 22 juni 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4134751 / 15-2811) 1.1. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 2Het geding in hoger beroep 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven, met producties; de memorie van antwoord tevens akte wijziging c.q. vermeerdering eis, met producties; de akte van de zijde van [appellante] van 23 mei 2017, houdende bezwaar tegen de eisvermeerdering van de zijde van [geïntimeerde] ; de antwoordakte van de zijde van [geïntimeerde] van 27 juni 2017. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling Feiten 3.1.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.2. Tussen partijen is op 22 november 2013 een huurkoopovereenkomst (hierna ook te noemen: de overeenkomst) gesloten (productie 1 zijdens [geïntimeerde] ). Op grond van deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] op basis van huurkoop aan [appellante] verkocht en geleverd een [rupsgraafmachine] rupsgraafmachine met snelwissel en twee bakken (hierna - tezamen - ook te noemen: de machine) voor een huurkoopsom van € 177.950,00, door [appellante] te voldoen door een aanbetaling van € 25.000,00 “en vervolgens in 60 maandelijkse termijnen van elk € 2.725,48 exclusief btw (…)”. 3.1.3. De aanbetaling en dertien maandelijkse termijnen zijn door [appellante] voldaan. Betaling van de resterende maandtermijnen is vanaf januari 2015 uitgebleven. Ook heeft [appellante] de factuur van [geïntimeerde] van 7 juli 2014 - met referentie “brandstofstoring” - ten bedrage van € 18.831,44 voor een bedrag groot € 1.831,44 onbetaald gelaten en is betaling door [appellante] van het door [geïntimeerde] bij factuur van 19 januari 2015 - “TBV Onderhoudsbeurt 2000 uur” - aan haar gefactureerde bedrag ad € 634,81 uitgebleven (producties 31 en 29 zijdens [geïntimeerde] ). 3.1.4. Krachtens bij beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 2 april 2015 verleend verlof, is op 7 april 2015 op verzoek van [geïntimeerde] conservatoir beslag tot afgifte/levering gelegd op de machine. Bij beschikking van de voorzieningenrechter van diezelfde rechtbank van 10 april 2015 is een gerechtelijk bewaarder benoemd en is afgifte van de machine aan de bewaarder bevolen, waarna de machine op 14 april 2015 in gerechtelijke bewaring is gegeven. Eerste aanleg 3.2.1. [geïntimeerde] heeft [appellante] in rechte betrokken en in conventie, na vermeerdering van eis, samengevat, gevorderd: i. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] eigenaar is van de machine; ii. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] terecht conservatoir beslag tot afgifte met aanstelling van een gerechtelijk bewaarder heeft doen leggen op de machine en dat [appellante] dient te gehengen en gedogen dat de machine aan [geïntimeerde] wordt afgegeven; iii. voor recht te verklaren dat de overeenkomst op 14 april 2015 door terugname van de machine van rechtswege, althans terecht, buitengerechtelijk is ontbonden en dat [appellante] gehouden is tot vergoeding van de daardoor door [geïntimeerde] geleden ontbindingsschade, met verwijzing naar een schadestaatprocedure; iv. [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen € 13.368,17 - bestaande uit de niet betaalde maandtermijnen over januari 2015 tot en met april 2015 en de niet betaalde bedragen ter zake de facturen van 7 juli 2014 en 19 januari 2015 -, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans subsidiair de wettelijke rente, gerekend vanaf 10 april 2015 over € 10.642,69 en vanaf 29 juli 2015 over € 2.725,48 tot aan de dag van voldoening; v. [appellante] te veroordelen in de proceskosten, de beslagkosten, waaronder die van de gerechtelijk bewaarder, en de nakosten. 3.2.2. In reconventie heeft [appellante] , samengevat, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 53.705,24 - bestaande uit € 23.077,84 aan te veel/onverschuldigd betaalde bedragen op de maandtermijnen over de periode tot augustus 2014, € 13.627,40 wegens te veel/onverschuldigd betaalde maandtermijnen over augustus 2014 tot en met december 2014 en € 17.000,00 als onverschuldigd betaald op de factuur van 7 juli 2014 -, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2015 tot aan de dag van voldoening en de overeenkomst (voor zoveel nodig) te ontbinden, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten. 3.2.3. Op hetgeen partijen over en weer aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd alsmede op de door hen gevoerde verweren, zal het hof in het navolgende - voor zover van belang in hoger beroep - ingaan. 3.2.4. In het tussenvonnis van 21 oktober 2015 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 3.2.5. In het eindvonnis van 22 juni 2016 heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie grotendeels toegewezen. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat [geïntimeerde] eigenaar is van de machine, dat zij terecht conservatoir beslag tot afgifte met aanstelling van een gerechtelijk bewaarder heeft doen leggen op de machine en dat de overeenkomst op 14 april 2015 door terugname van de machine van rechtswege buitengerechtelijk is ontbonden. Voorts heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden ontbindingsschade, op te maken bij staat, en tot betaling van € 13.368,17, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als gevorderd. Een en ander met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, met uitzondering van de kosten van de gerechtelijk bewaarder en de nakosten. In het eindvonnis van 22 juni 2016 heeft de kantonrechter de vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Hoger beroep: memorie van grieven, memorie van antwoord, akten 3.3.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen, tot afwijzing van de vordering in conventie van [geïntimeerde] , althans tot niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] in haar vordering in conventie en tot toewijzing van de vorderingen van [appellante] in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie. 3.3.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en haar eis gewijzigd respectievelijk vermeerderd. Zij heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] in haar hoger beroep, althans tot bekrachtiging van de beroepen vonnissen alsook tot het reeds nu alvast veroordelen van [appellante] om aan [geïntimeerde] ter zake de ontbindingsschade te betalen de som van € 63.260,14 - bestaande uit het positief contractsbelang ad € 117.518,76, verminderd met de verkoopwaarde van de machine groot € 60.000,00 en vermeerderd met de kosten voor het verkoopklaar maken van de machine groot € 4.975,45 en de wettelijke rente tot en met 14 april 2017 ad € 765,93 -, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 april 2017 over € 62.494,21 tot aan de dag van voldoening en met veroordeling van [appellante] in de kosten. 3.3.3. Bij akte van 23 mei 2017 heeft [appellante] processueel en inhoudelijk bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van [geïntimeerde] . 3.3.4. Bij antwoordakte van 27 juni 2017 heeft [geïntimeerde] gereageerd op de akte van [appellante] . Hoger beroep: bevoegdheid Nederlandse rechter en toepasselijk recht 3.4.1. In dit hoger beroep ligt, nu [appellante] in België is gevestigd en het geschil tussen partijen derhalve internationale aspecten heeft, allereerst de vraag voor of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het geschil. 3.4.2. Deze vraag dient, aangezien het hier gaat om een geschil betreffende een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikte EEX-Vo), beide partijen gevestigd zijn in een lidstaat van de Europese Unie en de inleidende dagvaarding na 10 januari 2015 is uitgebracht, te worden beoordeeld aan de hand van de herschikte EEX-Vo. 3.4.3. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] behoort tot een bijzondere categorie van verweerders waarvoor artikel 26 lid 2 herschikte EEX-Vo een bijzondere regeling biedt. Evenmin is sprake van exclusieve bevoegdheid als bedoeld in artikel 24 herschikte EEX-Vo. Derhalve is door het verschijnen van [appellante] in eerste aanleg, waarbij zij er om pragmatische redenen van af heeft gezien verweer te voeren ten aanzien van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, de geadieerde Nederlandse rechter ingevolge het bepaalde in artikel 26 lid 1 herschikte EEX-Vo in conventie bevoegd geworden. Daarnaast heeft te gelden dat ingevolge het bepaalde in artikel 8 aanhef en onder lid 3 herschikte EEX-Vo de Nederlandse rechter ook in reconventie rechtsmacht heeft. 3.4.4. Vervolgens ligt de vraag voor welk recht in deze zaak dient te worden toegepast. 3.4.5. Beide partijen zijn er, net als de kantonrechter, van uitgegaan dat Nederlands recht van toepassing is. Nu artikel 9.1 van de huurkoopovereenkomst tussen partijen een rechtskeuze bevat voor Nederlands recht, als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Verordening (EG) Nr. 953/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo), welke verordening van toepassing is op overeenkomsten gesloten na 17 december 2009, en het geschil daarmee verband houdt, zal ook het hof uitgaan van Nederlands recht. Hoger beroep: inhoudelijke beoordeling 3.5.1. Het hof acht door de grieven het geschil in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven gezamenlijk bespreken. 3.5.2. Als uitgangspunt heeft te gelden dat [appellante] - ook in hoger beroep - op zichzelf niet heeft bestreden dat zij haar betalingsverplichtingen ter zake van de door [geïntimeerde] gefactureerde maandtermijnen voortvloeiend uit de huurkoopovereenkomst en de door [geïntimeerde] bij facturen van 7 juli 2014 en 19 januari 2015 gefactureerde bedragen niet is nagekomen. [appellante] heeft in dat verband in eerste aanleg aangevoerd dat het niet-nakomen van de betalingsverplichtingen zijn oorzaak vindt in (opschorting in verband met) het onvoldoende functioneren van de machine vanaf augustus 2014. In hoger beroep heeft zij aangevoerd dat de machine niet geschikt was voor het werk waarvoor [geïntimeerde] de machine geadviseerd had of - zo begrijpt het hof - waarvan [geïntimeerde] wist dat [appellante] de machine daarvoor zou gaan gebruiken én dat de machine gebreken - al dan niet (deels) voortvloeiend uit de ongeschiktheid - vertoonde, dat er heel veel interventies/reparaties aan de machine hebben plaatsgevonden, dat [appellante] daardoor met zeer veel stilstand werd geconfronteerd en dat zij dientengevolge gerechtigd was [geïntimeerde] niet verder te betalen en de overeenkomst te beëindigen. 3.5.3. Het hof stelt voorop dat [appellante] gerechtigd is dit verweer voor het eerst in hoger beroep te voeren. Het rechtsmiddel van hoger beroep heeft immers mede ten doel om partijen de gelegenheid te geven verzuimen die in eerste aanleg zijn begaan te herstellen. 3.5.4. Kern van het geschil is daarmee of de machine al dan niet geschikt was voor het doel waarvoor [appellante] deze heeft aangeschaft en/of de machine al dan niet tekortkomingen vertoonde ten opzichte van hetgeen [appellante] op grond van de overeenkomst mocht verwachten en, in het verlengde daarvan, of [appellante] al dan niet een gerechtvaardigd beroep op opschorting van haar betalingsverplichtingen en op ontbinding van de overeenkomst toekwam. 3.5.5. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] haar verweer op dit punt onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. 3.5.6. [appellante] heeft zich ter onderbouwing van haar verweer met name beroepen op het in haar opdracht opgemaakte “DESKUNDIG VERSLAG” van 3 maart 2017 (productie 4 zijdens [appellante] ). In dit verslag is onder meer een overzicht van de volgens [appellante] plaatsgevonden hebbende interventies opgenomen. Ook is in dit verslag onder meer opgenomen dat volgens [appellante] “De machine nooit haar maximum rendement haalde” en dat de machine volgens [appellante] bij de test van 18 april 2016 “veel sneller” draait “dan tijdens de periode dat wij er mee werkte.” Verder is in dit verslag, voor zover thans van belang, opgenomen dat het volgens de deskundige “abnormaal” is “dat een nieuwe grijper/kraan over een periode van iets meer dan EEN jaar 25 interventies dient te ondergaan waaronder de vervanging van twee verschillende type radiators” en dat de deskundige “komt tot volgende eindconclusies dat: (…) 11.3 In samenspraak tussen [geïntimeerde] (…) en [appellante] (…) beslist werd om de machine (…) voor dit “type werk” te gebruiken. 11.4 Onder “type werk” verstaan werd puin opruimen en naar de breker brengen. (…) 11.8 [appellante] (…) met (…) regelmaat (…) haar klachten uitte aan [geïntimeerde] (…) omtrent de slechte werking van de rupsgraafmachine, klachten m.b.t. het feit dat zij o.a. de productiecapaciteit niet haalde. (…) 11.10 Uit zijn bevindingen blijkt dat [geïntimeerde] (…) bij de keuze van machine niet over het gewicht van de belasting is blijven stilstaan en blijkbaar enkel en alleen met de gewenste lengte van de arm (…) heeft rekening gehouden. 11.11 Nochtans bij navraag bij bedrijven die [onderneming] vertegenwoordigen blijkt dat de parameter belasting een belangrijke parameter is. Zie hiervoor de tabellen bijgevoegd (…), waarin de belasting duidelijk gelinkt is met de positie van de verschillende armlengten. (…) 11.13 Door de fabrikant (…) onder fabrieksgarantie er twee radiators van verschillend type vervangen zijn. 11.14 Zich hier de vraag stelt waarom deze vervangingen nodig waren op een nieuwe machine van bouwjaar 2012 en bij minimum aan draaiuren (…). 11.15 De radiator o.a. gebruikt wordt om de olietemperatuur te koelen. 11.16 Hij vermoedt dat olietemperatuur tijdens de werkzaamheden zodanig opliep dat ofwel de machine stopte ofwel onder een lager regime ging werken. 11.17 Er op een korte periode twee radiatoren vervangen zijn geweest (…) 11.18 Een radiator geen slijtageonderdeel is en wij graag (…) de reden van vervanging zouden kennen. (…) 11.20 De tijdsmetingen tijdens de tegensprekelijke expertise dd. 18.04.16 (…) niet realistisch waren daar deze in onbelaste toestand werden uitgevoerd. (…) 11.21 Tijdens de expertise er 2.176,8 draaiuren genoteerd werden en op het ogenblik van de inbeslagname de teller op 2.160,64 uren stond. Hierbij stel ik mij de vraag waaraan werden de 16,16 draaiuren besteed door [geïntimeerde] (…) die op dat ogenblik in het bezit van de grijper was? (…) 11.22 Uit de technische specificaties van de kraan blijkt dat deze geschikt zou moeten zijn voor het werk waarvoor hij werd gebruikt maar dat in de praktijk al snel bleek dat bij het werken met maximum gestrekte arm (…) en last de rotatiefrequentie niet werd gehaald die van deze kraan verwacht werd. 11.23 Uit de gegevens blijkt dat de servicebeurten gerespecteerd zijn, maar ook dat er in de periode van 1 december 2013 tot 15 januari 2015 25 interventies (reparaties) hebben plaatsgevonden. 11.24 De grijper ernstige gebreken vertoonde en door die gebreken niet geschikt was voor werkzaamheden die [appellante] (…) daarmee moest verrichten. 11.25 Uit voorgaand punt afgeleid wordt uit het grote aantal reparaties, maar ook door de aard van de reparaties. In het bijzonder het twee keer vervangen van de radiator, het plaatsen van een extra brandstoffilter met grote bezinkkolf op 28 mei 2014 (…), een tweevoudige software update en de vervanging van de CPU (central processing unit) . 11.26 Het plaatsen van een extra onderdeel aan de machine is mijns inziens een conceptwijziging ter verbetering van de werking ervan. (…) 11.29 Hij de stilstand van de kraan afleidt uit de tabellen. 11.30 Er in mijn bijzijn een prestatietest plaatsgevonden heeft, maar die test en de resultaten daarvan niet representatief zijn. De test uitgevoerd werd zonder dat de kraan belast werd en nadat de kraan meer dan zestien uur gedraaid had sedert zij bij [geïntimeerde] (…) gestald stond. In die zin lijkt het erop dat de kraan geüpgraded werd. 11.31 Hij bij zijn conclusie blijft dat deze kraan niet geschikt was voor het werk om volgende redenen: 1) daar laden met gestrekte laadarm noodzakelijk was en dit in combinatie met de aard van het werk (waardoor deze nagenoeg permanent “in het rood ging” en de onderdelen zeer zwaar werden belast…); dit tot gevolg had dat volgende onderdelen defect geraakten zoals o.a. de radiatoren, lekkende slangen, lekkende vetsmering, rijmotor stuk, enz. (…) en er door [geïntimeerde] ingrepen gedaan werden aan de besturing van het systeem zoals o.a. CPU vervangen en 2x software update (…); dit erop wijst dat [geïntimeerde] getracht heeft om de werking van de machine te verbeteren. 2) er hoe dan ook dermate veel interventies (25/
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.