ECLI:NL:GHSHE:2018:3848

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.186.476/01 arrest van 18 september 2018 in de zaak van [de vennootschap 1] h.o.d.n. [handelsnaam], gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. H.H.M. Meijroos te 's-Gravenhage, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. A.M.T. Snijders te Roermond, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 april 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer 3519749 CV EXPL 14-11021 gewezen vonnis van 17 juni 2015. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 12 april 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 2 mei 2016; de memorie van grieven met producties 1 t/m 3; de memorie van antwoord; de akte van [appellante] met productie 4; de antwoordakte van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6De beoordeling 6.1. Met de eerste grief wordt erover geklaagd dat de kantonrechter niet mede is uitgegaan van de feiten die [appellante] in haar memorie van grieven heeft opgesomd. Het staat de rechter vrij om een keuze te maken van de feiten die hij wel of niet in de feitenopsomming vermeldt. Een dergelijke weergave laat bovendien het wegen van overige niet in de feitenweergave genoemde feiten, voor zover relevant, onverlet. De grief kan daarom als zodanig niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden, ook al zal het hof hierna uitgaan van een aantal van die door [appellante] gestelde feiten, voor zover die niet of onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. 6.2. Het gaat in deze zaak in hoger beroep om het volgende. a. Op 6 februari 2007 hebben [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ), een Nissandealer en [appellante] een huurkoopovereenkomst, getiteld Autofinancieringsovereenkomst, met elkaar gesloten (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst houdt onder meer in dat de dealer aan [de vennootschap 2] een auto van het merk Nissan verkoopt en aflevert tegen een aankoopbedrag € 33.218,20, dat (aangezien sprake is van huurkoop:) de eigendom van de auto door die dealer wordt voorbehouden totdat sprake is van algehele betaling van wat [de vennootschap 2] uit hoofde van de overeenkomst is verschuldigd, en dat de dealer de voorbehouden eigendom van de auto overdraagt aan [appellante] . Voorts is in de overeenkomst bepaald dat het aankoopbedrag door [de vennootschap 2] aan [appellante] moet worden betaald in 59 maandelijkse termijnen van € 553,62 en een slottermijn van € 554,62. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing verklaard (productie 9 bij conclusie van repliek). Eveneens op 6 februari 2007 is de auto afgeleverd aan [de vennootschap 2] en is het kenteken van de auto op naam van [geïntimeerde] gesteld. [geïntimeerde] kreeg feitelijk de beschikking over de auto. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en de aflevering van de auto was [geïntimeerde] werknemer van [de vennootschap 2] . Daarnaast was hij gevolmachtigde van [de vennootschap 2] en als zodanig volledig bevoegd om [de vennootschap 2] te vertegenwoordigen. De vader van [geïntimeerde] was destijds enig aandeelhouder en enig bestuurder van [de vennootschap 2] . Op [datum overlijden vader van geïntimeerde] 2009 is de vader van [geïntimeerde] overleden. Sinds 17 september 2008 is [geïntimeerde] enig aandeelhouder en enig bestuurder van [de vennootschap 2] . Op of omstreeks 29 april 2009 is volgens [geïntimeerde] de auto gestolen. De auto was tegen diefstal verzekerd door tussenkomst van [de autoverzekeraar] . Op 3 juni 2009 heeft [de autoverzekeraar] aangekondigd dat uit hoofde van deze verzekering een bedrag van € 22.275,00 zou worden overgemaakt aan [de vennootschap 2] . Tussen partijen staat vast dat dit bedrag ook daadwerkelijk is betaald. [geïntimeerde] heeft [appellante] destijds niet geïnformeerd over de diefstal van de auto, het indienen van een claim bij de autoverzekeraar en de ontvangst van de verzekeringsuitkering. i. [appellante] heeft de door [de vennootschap 2] verschuldigde huurkooptermijnen over de periode tot en met januari 2009 steeds maandelijks via een automatische incasso geïncasseerd van de bankrekening van [de vennootschap 2] , zoals ook in de overeenkomst is voorgeschreven. Daarna heeft [appellante] , tot juli 2010, tevergeefs geprobeerd om de maandtermijnen via automatische incasso te incasseren. De laatste automatische incasso die is geslaagd dateert van 1 januari 2009. Na 1 januari 2009 heeft [de vennootschap 2] handmatig bedragen naar [appellante] overgeboekt op 15 april 2009 (drie termijnen), 16 juni 2009 (twee termijnen), 19 augustus 2009 (één termijn) en op 29 oktober 2009 (€ 1.971,61; dit bedrag omvat nagenoeg 3,5 termijnen). Daarna heeft [de vennootschap 2] niet meer aan [appellante] betaald (zie productie 16 bij conclusie van repliek). [appellante] heeft in ieder geval op 29 mei 2009, 23 september 2009, 6 januari 2010 en 2 februari 2010 [de vennootschap 2] gemaand tot nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst. Op 28 juni 2010 heeft [appellante] aan [de vennootschap 2] geschreven: “Op 14 juni j.l. hebben elkaar gesproken met betrekking tot de diefstal van uw auto (..). Zoals gevraagd, zou u mij p.o. het politie rapport toesturen en bewijs van de verzekering waaruit blijkt dat gelden zou hebben ontvangen om onze financiering mee af te betalen. Blijkbaar is dit niet mogelijk voor u om deze stukken op te sturen, echter deze termijn is inmiddels verstreken. Volgens de algemene voorwaarden is geen onderpand meer en is de totale openstaande vordering opeisbaar en dient u p.o. € 16.383,26 aan ons over te maken (..)” [appellante] heeft [de vennootschap 2] op 16 september 2010 gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en betaling gevorderd van het volgens [appellante] op dat moment openstaande bedrag ter zake de niet nakoming van de verplichting tot maandelijkse betaling van de huurkooptermijnen van € 16.383,26, te vermeerderen met rente en kosten. Uit de dagvaarding blijkt dat [appellante] daartoe onder meer heeft gesteld dat het door [de vennootschap 2] op grond van de overeenkomst verschuldigde ineens opeisbaar is geworden. De rechtbank heeft [de vennootschap 2] vervolgens bij vonnis van 3 november 2010 bij verstek veroordeeld tot betaling van de gevorderde hoofdsom ad € 16.383,26 en de gevorderde rente ad € 74,78 (in totaal: € 16.458,04), vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de dag der dagvaarding. Daarnaast is [de vennootschap 2] veroordeeld in de proceskosten van € 905,89. [de vennootschap 2] heeft geen verzet ingesteld tegen dit verstekvonnis. Het vonnis is daardoor onherroepelijk geworden. [de vennootschap 2] heeft niet voldaan aan het verstekvonnis. Op 14 juli 2015 is [de vennootschap 2] failliet verklaard. 6.2.1. In de onderhavige procedure vordert [appellante] , samengevat, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 16.383,26 vermeerderd met rente en kosten. 6.2.2. [appellante] heeft haar vordering onder meer gegrond op, kort gezegd, bestuurdersaansprakelijkheid. 6.2.3. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 6.3. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter alle door [appellante] aangevoerde grondslagen voor haar vordering verworpen. De kantonrechter heeft daarom de vordering van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. 6.4.1. [appellante] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. 6.4.2. De eerste grief omtrent de feitenvaststelling is hierboven reeds besproken. De tweede grief richt zich tegen de verwerping door de kantonrechter van de grondslag bestuurdersaansprakelijkheid. [appellante] heeft geen grieven gericht tegen het verwerpen van de andere grondslagen voor haar vordering. Die grondslagen zijn in hoger beroep daarom niet meer aan de orde. 6.4.3. Het laatste geldt ook voor de (impliciete) verwerping door de kantonrechter van het beroep van [appellante] op artikel 21 Rv, waartegen overigens ook geen grief is gericht, en welk beroep in appel niet meer is herhaald. Het hof constateert daarnaast (ambtshalve) dat [geïntimeerde] in hoger beroep niet in strijd met artikel 21 Rv heeft gehandeld. 6.5.1. Resteert ter beoordeling de tweede grief. Alhoewel [appellante] in hoger beroep in haar samenvatting van de grondslag van haar vordering op [geïntimeerde] aanvoert dat aan [appellante] betaling van het gevorderde toekomt omdat [geïntimeerde] - in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde dan wel zaakwaarnemer dan wel opvolgende bestuurder van [de vennootschap 2] – de autofinancieringsovereenkomst niet is nagekomen, hoewel dit voor [de vennootschap 2] wel mogelijk was, waarop het bedrag onbetaald is gebleven, is deze aldus geformuleerde grondslag van de vordering van [appellante] niet helemaal juist, althans onvolledig. 6.5.2. Bij een vordering als de onderhavige van [appellante] zal het hof eerst dienen vast te stellen dat de contractuele wederpartij van [appellante] (in hoger beroep is onbetwist dat dit de besloten vennootschap [de vennootschap 2]

1. is)de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is nagekomen (dan wel dat [de vennootschap 2] in dit kader jegens [appellante] een onrechtmatige daad heeft gepleegd). Is daarvan sprake, dan geldt als het uitgangspunt dat alleen die wederpartij/de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden kan de bestuurder van die vennootschap (in hoger beroep staat vast dat dit [geïntimeerde]
2. is)aansprakelijk worden gehouden voor genoemde schade. Of dit zo is, is afhankelijk van de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Aan die bestuurder dient een persoonlijk ernstig verwijt te kunnen worden gemaakt dat hij heeft toegelaten of bewerkstelligd dat de door hem bestuurde vennootschap haar contractuele of wettelijke verplichtingen niet is nagekomen, én dat de vordering op die vennootschap onbetaald blijft en onverhaalbaar is (terwijl die bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden). 6.6.1. Omdat het verstekvonnis, gewezen tussen [appellante] en [de vennootschap 2] over de onbetaalde maandtermijnen van de autofinanciering, van 3 november 2010 onherroepelijk is, staat vast dat [appellante] een (opeisbare) vordering op [de vennootschap 2] heeft van € 16.458,04, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom ad € 16.383,26 vanaf 16 september 2010 (de dag der dagvaarding). Daarnaast dient [de vennootschap 2] uit hoofde van dit vonnis in totaal € 905,89 aan proceskosten aan [appellante] te vergoeden (zie hierboven rov 6.2. onder l). 6.6.2. Gelet op dit onherroepelijke vonnis dienen de volgende verweren van [geïntimeerde] te worden verworpen: 1) [appellante] kan het restant van het aankoopbedrag niet ineens bij [de vennootschap 2] opeisen, omdat [de vennootschap 2] niet door [appellante] in gebreke is gesteld en is gesommeerd om een achterstallige termijn te betalen, en; 2) [geïntimeerde] kan, uitgaande van het aankoopbedrag en de betalingen die zijn gedaan volgens het door [appellante] overgelegde overzicht (productie 16 bij conclusie van repliek), het door [appellante] gestelde openstaande saldo van € 16.383,26 niet becijferen. 6.6.3. Nu [de vennootschap 2] sinds 14 juli 2015 in staat van faillissement verkeert, is (alhoewel het faillissement wellicht nog niet is geëindigd) voldoende aannemelijk dat deze vordering van [appellante] niet te verhalen zal blijken. [geïntimeerde] heeft ook niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat dit anders zou zijn. 6.7.1. Volgens artikel 3 van de toepasselijke algemene voorwaarden van [appellante] was [de vennootschap 2] verplicht om de auto ten behoeve van [appellante] onder meer te verzekeren tegen diefstal. Verder was [de vennootschap 2] op grond van dit artikel verplicht om op eerste verzoek van [appellante] de rechten uit deze verzekeringsovereenkomst aan haar te verpanden tot zekerheid van al hetgeen [appellante] uit hoofde van de overeenkomst van [de vennootschap 2] te vorderen heeft of zal verkrijgen. 6.7.2. In hoger beroep staat tussen partijen vast dat [de vennootschap 2] van, althans door tussenkomst van [de autoverzekeraar] een verzekeringsuitkering in verband met de diefstal van de auto heeft ontvangen. Op grond hiervan kan gevoegelijk worden aangenomen dat [de vennootschap 2] de auto dus verzekerd had tegen diefstal, conform haar verplichtingen uit de overeenkomst met [appellante] . 6.7.3. Noch de algemene voorwaarden, noch de autofinancieringsovereenkomst zelf maken gewag van de verplichting van [de vennootschap 2] om [appellante] in te lichten over een diefstal van de gefinancierde auto, en evenmin van de verplichting van [de vennootschap 2] om [appellante] in te lichten omtrent een eventuele schade-uitkering van de verzekeraar noch om deze schade-uitkering door te betalen aan [appellante] . 6.7.4. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] op enig moment aan [de vennootschap 2] het verzoek heeft gedaan de rechten uit de verzekeringsovereenkomst aan [appellante] te verpanden, als bedoeld in artikel 3 van de algemene voorwaarden. 6.8.1. Toen [appellante] van de diefstal vernam (in ieder geval op 14 juni 2010) was haar reactie om [de vennootschap 2] te vragen om het politierapport en de verzekeringsbewijzen. Toen [geïntimeerde] deze gegevens na twee weken niet had gestuurd, schreef [appellante] dat - omdat er geen onderpand meer was - de gehele restsom ineens opeisbaar was geworden, en eiste zij dat bedrag van [de vennootschap 2] op (zie hierboven rov. 6.2. onder k). 6.8.2. Op dat moment was [de vennootschap 2] reeds geruime tijd in gebreke met de betaling van de maandtermijnen. De automatische incasso daarvan, waartoe [de vennootschap 2] contractueel verplicht was, was sinds januari 2009 niet meer gelukt, zoals onbetwist blijkt uit het door [appellante] overgelegde overzicht. Wel heeft [de vennootschap 2] tot en met oktober 2009 onregelmatig handmatig een of meerdere maandtermijnen tegelijk betaald. 6.9.1. In de inleidende dagvaarding heeft [appellante] aangevoerd dat de verzekeringsuitkering feitelijk aan haar, als eigenaresse van de auto, toekwam. Daar voegde zij aan toe: “[de vennootschap 2] en/of [geïntimeerde] hadden die uitkering slechts onder zich kunnen houden indien [de vennootschap 2] jegens [appellante] aan haar contractuele verplichtingen was blijven voldoen. (inl dagv. nr. 9)”. Anders dan [appellante] in hoger beroep aanvoert, valt deze stelling niet op te vatten als slechts een “theoretisch model.” Nu er geen contractuele verplichting bestond voor [de vennootschap 2] om een ontvangen verzekeringsuitkering door te betalen aan [appellante] , en gesteld noch gebleken is dat de autofinancieringsovereenkomst tussen [de vennootschap 2] en [appellante] was ontbonden (of op andere wijze geëindigd) door de diefstal van de auto, is de slotsom dat [de vennootschap 2] die verzekeringsuitkering inderdaad kon behouden, maar daarnaast wel (gewoon) verplicht bleef de maandelijkse termijnen te betalen. 6.9.2. [de vennootschap 2] heeft ervoor gekozen om aldus de overeenkomst voort te zetten en niet met de ontvangen verzekeringsuitkering de financiering in een keer af te lossen. De te beantwoorden vraag is of [geïntimeerde] , door als bestuurder van [de vennootschap 2] deze keuze te maken, jegens [appellante] aansprakelijk is geworden als omschreven in rov 6.5.2. Bij de beantwoording van die vraag dient tevens te worden meegewogen dat [de vennootschap 2] ten tijde van het ontvangen van de verzekeringsuitkering reeds niet meer in staat was om de maandelijkse termijnen automatisch te betalen, maar deze nog wel handmatig overboekte, en zij al wel een betalingsherinnering van [appellante] had ontvangen. Verder dient te worden meegewogen dat [de vennootschap 2] , na de diefstal en het ontvangen van de verzekeringsuitkering, nog (in de visie van [geïntimeerde] ) c.q. nog maar (in de visie van [appellante] ) ruim 6 maandtermijnen aan [appellante] heeft voldaan. 6.9.3. Dit alles in onderling verband beschouwend komt het hof tot de conclusie dat het wellicht van zorgvuldiger bestuur had getuigd wanneer [geïntimeerde] als bestuurder van [de vennootschap 2] ervoor had gekozen de verzekeringspenningen aan te wenden voor een aflossing ineens van de verplichtingen van [de vennootschap 2] jegens [appellante] , maar dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de andere keuze die hij toen maakte (om de uitkering in [de vennootschap 2] te laten en de overeenkomst te laten doorlopen) tot gevolg zou hebben dat [de vennootschap 2] haar contractuele verplichtingen jegens [appellante] niet zou nakomen, en daarvoor uiteindelijk ook geen verhaal meer zou bieden. Aan [geïntimeerde] kan daarom als bestuurder van [de vennootschap 2] geen ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt van de door hem bewerkstelligde dan wel toegelaten handelwijze in deze, die zou meebrengen dat hij voor de (bij [appellante] ) ontstane schade persoonlijk aansprakelijk zou zijn. 6.9.4. Datgene wat [appellante] in dit verband nog te bewijzen aanbiedt betreffen geen feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat het hof dit bewijsaanbod passeert. 6.10. De grieven falen en het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. 7De uitspraak Het hof: bekrachtigt het beroepen vonnis; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 711,00 aan verschotten en € 1.611,00 aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, D.A.E.M. Hulskes en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 september 2018. griffier rolraadsheer