ECLI:NL:GHSHE:2018:3962

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.209.681/01 arrest van 25 september 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. G.S. de Haas te Raamsdonksveer, tegen [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. D.D. Markvoort te Hoogeveen, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 maart 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 4816135 CV EXPL 16-1885 gewezen vonnis van 29 december 2016. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 27 maart 2018 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast; het proces-verbaal van de comparitie van 10 september 2018. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg 6De beoordeling 6.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [geïntimeerde] is een schadeverzekeraar die haar verzekeringen onder meer via haar gevolmachtigde agent [agent] verkoopt. [appellant] heeft met ingang van 20 november 2013 een oldtimerverzekering bij [agent] gesloten voor een Mercedes 380 SL Cabriolet uit 1984 met het kenteken [kenteken 1] . Hij heeft deze auto gekocht op 29 augustus 2013. [appellant] heeft op 18 juni 2014 schade gemeld. Hij heeft gemeld dat hij op 12 juni 2014 een aanrijding had gehad in [plaats] met een voertuig, een Mercedes CLS 350 met het kenteken [kenteken 2] . Dit voertuig was eigendom van mevrouw [betrokkene] . [appellant] zou op de bewuste datum en plek de auto van [betrokkene] , die op een voorrangsweg reed en bestuurd werd door de heer [bestuurder] , over het hoofd hebben gezien toen hij, [appellant] van rechts die voorrangsweg opreed. [betrokkene] heeft [appellant] bij e-mailbericht van 26 juni 2014 aansprakelijk gesteld voor het ongeval en heeft [geïntimeerde] verzocht de schade in behandeling te nemen. [geïntimeerde] heeft op 5 juli 2014 in verband met het gemelde ongeval een schade-uitkering gedaan aan [appellant] van € 12.575,00. De firma [firma 1] heeft [agent] bij rapport van 10 september 2014 geadviseerd een grootschalig onderzoek in te stellen naar de toedracht van het ongeval. [geïntimeerde] / [agent] heeft vervolgens een ongevallenanalyse laten uitvoeren door [VOF] VOF (hierna [VOF] ). In het rapport van [VOF] van 29 september 2014 wordt geconcludeerd “dat de gemelde gebeurtenis niet in overeenstemming te brengen is met de aangetroffen schaden, de normaal geldende rijsnelheden en de normaal te rekenen stand van de Mercedes 380 bij links af slaan in de opgegeven situatie. Feitelijk heeft de Mercedes 380 stil gestaan tijdens de botsing met de Mercedes CLS, hetgeen uit de schade is af te leiden”. [agent] heeft bij brief van 8 mei 2015 geweigerd de schade aan het voertuig van [betrokkene] te vergoeden omdat de schade aan beide voertuigen niet te rijmen valt met de inhoud van het schadeformulier en er bijkomende omstandigheden zijn die rechtvaardigen dat de door partijen in het schadeformulier vermelde toedracht van het ongeval in twijfel getrokken kan worden. Als bijkomende omstandigheden zijn vermeld de omstandigheden dat partijen, zowel [appellant] als [betrokkene] , reeds eerder een aanrijding hebben gehad met dezelfde derde (ene [derde] ), dat zowel beide partijen als deze [derde] telkens gebruik gemaakt hebben van dezelfde reparateur (de firma [firma 2] ), dat [betrokkene] op geen enkele wijze aangetoond heeft dat de schade aan het voertuig is hersteld (zij zou de beschadigde auto hebben verkocht) en dat het aantal door [betrokkene] opgegeven ongevallen waarbij zij betrokken is geweest niet overeenstemt met het aantal aanrijdingen dat geregistreerd is (in het zogeheten FISH-systeem). [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg ook [betrokkene] in rechte betrokken, welke zaak samen met die tegen [appellant] is behandeld door de kantonrechter. [betrokkene] is, voor zover bekend, niet van het in haar zaak uitgesproken vonnis in hoger beroep gekomen. 6.2.1. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] de veroordeling van [appellant] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 12.575,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 juli 2014 tot de dag der algehele voldoening, veroordeling tot betaling van € 1.466,95 aan kosten van onderzoek, te vermeerderen met wettelijke rente over € 716,93 (de kosten van [VOF] ) vanaf 2 oktober 2014 en over € 750,02 (de onderzoekskosten van [firma 1] ) vanaf 26 maart 2015, tot de dag der voldoening, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen volgend op de vonnisdatum tot de dag der voldoening. 6.2.2. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat na uitkering van de schade aan [appellant] voldoende is gebleken dat deze schade opzettelijk is veroorzaakt. [geïntimeerde] verwijst hiervoor, behalve naar het rapport van [VOF] , naar de hiervoor onder 6.1., voorlaatste gedachtestreepje aangehaalde omstandigheden. Er is sprake van opzet tot misleiden en daarmee van fraude, aldus [geïntimeerde] . Daardoor is het recht op de schade-uitkering komen te vervallen en [appellant] is op grond van onverschuldigde betaling gehouden tot terugbetaling, aldus [geïntimeerde] . 6.2.3. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 6.2.4. In het eindvonnis van 29 december 2016 heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling aan [agent] van € 12.575,00 plus rente en [appellant] (en [betrokkene] ) hoofdelijk veroordeeld in de door [geïntimeerde] gevorderde onderzoekskosten, vermeerderd met rente. [appellant] is verder veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft, kort samengevat, geoordeeld dat [appellant] het rapport van [VOF] onvoldoende weersproken heeft en dat de kantonrechter daarom zich voor wat betreft de toedracht van het ongeval aansluit bij de analyse van [VOF] , die inhoudt dat het ongeval bewust is veroorzaakt. 6.3. [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. 6.4. De grieven 1 en 2 richten zich tegen voormeld oordeel van de kantonrechter en raken de kern van het geschil. Die kern houdt in dat [geïntimeerde] zich onder meer op grond van het onderzoek van [VOF] en het onderzoek van [firma 1] op het standpunt heeft gesteld dat er sprake is van het bewust veroorzaken van het ongeval door [appellant] (en de bestuurder van de auto van [betrokkene] ), van opzet tot misleiding en daarmee van fraude aan de zijde van [appellant] , en dat [appellant] dit betwist. [appellant] trekt de validiteit en betrouwbaarheid van het rapport van [VOF] en de in het rapport gehanteerde onderzoeksmethode en de deskundigheid van de onderzoeker in twijfel. Uit het rapport van [onderneming] , Afdeling Taxatie Classics en Oldtimers (hierna [onderneming] ) van 2 juli 2014 (productie 10 mvg) volgt een heel ander schadebeeld dan door [VOF] vastgesteld en dat schadebeeld past wel degelijk bij de door [appellant] gemelde ongevalstoedracht. 6.5. Nu [geïntimeerde] aan haar vordering tot terugbetaling van het bedrag dat zij heeft uitgekeerd aan [appellant] onverschuldigde betaling ten grondslag heeft gelegd, is het aan haar, nu zij zich op de rechtsgevolgen van die stelling beroept, om te bewijzen dat er sprake is geweest van opzet tot misleiding bij [appellant] en zij daarom zonder rechtsgrond heeft betaald aan [appellant] . Dat bewijs is vooralsnog, mede gezien de gemotiveerde betwisting door [appellant] van de juistheid van (de inhoud van) het rapport van [VOF] en van de door [geïntimeerde] mede aan haar terugvordering ten grondslag gelegde bijkomende omstandigheden, niet geleverd. Het hof overweegt daartoe het volgende: a. Vast staat dat de onderzoeker van [VOF] , de heer [de onderzoeker van VOF] (hierna: [de onderzoeker van VOF] ), de auto van zowel [appellant] als [betrokkene] niet zelf heeft kunnen onderzoeken. Hij heeft zich moeten baseren op onder andere foto’s die door [onderneming] bij onderzoek aan de auto’s heeft gemaakt en die in deze procedure gevoegd zijn bij het als productie 12 bij inleidende dagvaarding overgelegde rapport van [onderneming] van 2 juli 2014. Het betreffen 9 fotobladen met telkens 2 foto’s per blad. Het hof merkt hierbij op dat het door [geïntimeerde] overgelegde rapport niet compleet is (de tekstpagina’s 3 en 4 ontbreken) en dat [appellant] het volledige rapport heeft overgelegd als productie 10 bij memorie van grieven. Op pagina 9 van het rapport van [VOF] wordt het volgende vermeld: “Uit de computer simulatie komt duidelijk naar voren, dat indien de Mercedes 380 in een lichte stand naar links in botsing is gekomen met de Mercedes CLS, de botsing kracht zich schuiner ontwikkelt. Dat zou in de schaden moeten terug te vinden zijn. Dat is echter niet voldoende in de schade aanwezig” Op pagina 9 van het zelfde rapport vermeldt de rapporteur verder: “De schaden van de voertuigen tonen aan dat deze voertuigen met elkaar in botsing kunnen zijn geweest”. Pagina 12 van het rapport houdt onder meer in: “(…) De stootkracht die in de schaden herkenbaar is geeft onvoldoende hoek aan om te kunnen afleiden dat het een botsing is geweest met wee rijdende voertuigen. De voertuigen hebben niet beide gereden. De uit de schaden afleidbare stootrichting die bij de botsing tussen deze voertuigen is opgetreden wijst op een stilstaande Mercedes 380 en een rijdende Mercedes CLS. De bestuurder van de Mercedes 380 zou als gevolg van de botsing en de daardoor ontstane sterke rotatie (gepaard gaande met een dwarsversnelling van 6 tot 7 m/s² en een aanzienlijke dwarsverplaatsing in een tijdfractie van circa 60

1. ms)van het voertuig tegen de linker binnenzijde van het voertuig stoten. Daarbij zouden kneuzingen aan linker arm, linker schouder en of linkerzijde hoofd ontstaan moeten zijn. Indien de bestuurder totaal geen enkele klacht meldde na deze botsing, is dat opmerkelijk te noemen. Hieruit valt af te leiden, dat de gemelde gebeurtenis niet in overeenstemming is met de aangetroffen schaden, de normaal daar geldende rijsnelheden en de normaal te rekenen stand van de Mercedes 380 bij links af slaan in de opgegeven situatie. Feitelijk heeft de Mercedes 380 stil gestaan tijdens de botsing met de Mercedes CLS, hetgeen uit de schade is af te leiden. De omstandigheden in het SAF (hof: schade aangifte formulier) genoemd, Mercedes 380 trekt vanuit stilstand op, Mercedes CLS rijdt rustig, maar de bestuurder kan niet meer reageren omdat de Mercedes 380 te kort voor deze optrekt, kunnen niet zonder meer in de schaden worden teruggevonden. (…)” Het hof overweegt ten eerste dat voor zover [de onderzoeker van VOF] zich heeft gebaseerd op de door [appellant] en [betrokkene] gemaakte schets van de volgens hen zich voorgedaan hebbende situatie, hierbij in ogenschouw moet worden genomen dat die weergave door [appellant] en [betrokkene] niet meer dan een ruwe schets is. Mathematische zekerheid over de precieze hoek waarin men elkaar zou hebben geraakt en over de exacte plek op de weg op het moment van de botsing kan uit die schets niet worden afgeleid, terwijl metingen ter plaatse en opnames van bijvoorbeeld remsporen of de plek van aantreffen van onderdelen van de auto’s niet hebben plaats gevonden. Dit maakt dat aan deze ruwe schets niet per definitie doorslaggevende/grote betekenis kan worden toegekend. Dat beide voertuigen met elkaar in botsing zijn geweest staat ook op grond van het rapport wel vast. Niet vast staat echter dat de Mercedes van [appellant] , anders dan bij de schademelding aangegeven, stil zou hebben gestaan (en er daarom van “een opzet-aanrijding” sprake zou zijn geweest). [de onderzoeker van VOF] merkt dit weliswaar op, maar er wordt niet/onvoldoende duidelijk gemaakt waarom en uit welk schadebeeld precies zou zijn af te leiden dat die bewering juist is. Hierbij is mede van belang dat de deskundige zich kennelijk voor wat betreft het schadebeeld heeft moeten beperken tot de door [onderneming] gemaakte foto’s en rapportage, waarvan, in elk geval in de aan het hof overgelegde dossiers, de kwaliteit van die foto’s zodanig is, dat niet heel duidelijk een beeld van de diverse schades kan worden gevormd. Dit klemt te meer nu in het rapport van [onderneming] op pagina 3 is opgemerkt: “(…) Bevindingen Wij stelden ten tijde van onze expertise vast dat het object ernstig beschadigd was. De schade bevond zich aan de voorzijde. De gehele linker voorzijde is beschadigd. De voorzijde van het voertuig staat niet in één lijn met de rest van het voertuig, Het rechter portier gaat niet meer open (…)” Op pagina 4 van hetzelfde [onderneming] -rapport is vermeld: “(…) Schadeomschrijving Het voertuig is ten gevolge van het ongeval onder andere beschadigd aan: Voorbumper lv, bumper/spoiler, grille, motorkap/deksel, l. koplamp, l. knipperlicht, l. voorscherm, r. voorscherm, frontpaneel, frontplaat/radiateurframe, l.v. binnenscherm/wielkuip, r.v. portier, l. wielophanging, l. velg, radiateur, condensor (…)” Zonder duidelijke uitleg en toelichting, die ontbreken in het [VOF] -rapport, kan niet worden vastgesteld dat uit die door [onderneming] omschreven schade zou moeten of kunnen blijken dat het ongeval niet kan hebben plaats gevonden op de wijze zoals door [appellant] in het schadeaangifteformulier is vermeld. [geïntimeerde] heeft zich, behalve op het rapport van [VOF] , ook beroepen op een aantal bijkomende omstandigheden die in haar visie zouden duiden op een opzet tot misleiding en fraude. Het hof overweegt over die bijkomende omstandigheden als volgt: Voor zover deze omstandigheden alleen [betrokkene] betreffen kunnen zij niet één-op-één ten nadele van [appellant] worden gebruikt ter onderbouwing van de beweerde opzet tot misleiding van [geïntimeerde] bij [appellant] . Zo valt bijvoorbeeld niet in te zien waarom verkeerde mededelingen van [betrokkene] over eerdere schadegevallen of haar claimgedrag onder de verzekering ten nadele van [appellant] zouden moeten werken. Dat [appellant] en [betrokkene] elkaar voorafgaand aan de botsing tussen de beide voertuigen op 12 juni 2014 al kenden (wat door [appellant] wordt betwist) blijkt uit niets. Deze constatering is van belang, nu de beweerde opzet tot misleiding door [betrokkene] en [appellant] logischerwijs enig vooroverleg veronderstelt. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat ook het claimgedrag van [appellant] opvallend is. [appellant] heeft echter onbetwist aangevoerd dat hij een no claim-korting van 80% heeft, wat niet meteen duidt op een opvallend claimgedrag. Dat er bij de afhandeling van andere/eerdere ongevallen waarbij voertuigen van [appellant] betrokken zijn geweest in strijd met de waarheid een schuldige partij (niet zijnde [appellant] ) zou kunnen zijn aangewezen en de no claim-korting van 80% daarom niet betekenisvol hoeft te zijn, zoals tijdens het pleidooi bij het hof namens [geïntimeerde] is gesuggereerd, is naar het oordeel van het hof inderdaad niet meer dan een verder op geen enkele manier onderbouwde suggestie. Het feit dat zowel [appellant] als [betrokkene] in het verleden beiden afzonderlijk betrokken zijn geweest bij een ongeval met ene [derde] moge opvallend zijn, maar betekent in het licht van het voorgaande nog niet dat daarom de onderhavige schademelding frauduleus zou zijn geweest. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het hof niet inzien waarom het feit dat zowel [betrokkene] , [derde] als [appellant] schades aan hun auto bij de firma [firma 2] laten repareren, bij het vermoeden van de aanwezigheid van opzet tot misleiding van belang is. Dit te minder nu [appellant] tijdens het pleidooi bij het hof onweersproken heeft aangevoerd dat deze firma (door hem “ [naam] ” genaamd) in de regio bij bezitters van oldtimers bekend staat als een deskundig taxatie– en reparatiebedrijf. Ook het enkele feit dat het ongeval zou hebben plaats gevonden op een overzichtelijke kruising hoeft naar het oordeel van het hof nog geen ondersteuning te bieden aan de stelling van [geïntimeerde] dat er sprake is geweest van “een opzet-aanrijding” en dus van opzet tot misleiding van [geïntimeerde] bij [appellant] . Indien, zoals [appellant] ook heeft gesteld dat bij hem het geval is geweest, de bestuurder een moment onoplettend of onachtzaam is, kan er ook op een overzichtelijke kruising sprake zijn van een verkeersfout (het niet verlenen van voorrang) en van een aanrijding. 6.6. Het hof zal, gelet op haar bewijsaanbod, [geïntimeerde] het bewijs van haar stellingen opdragen als hierna wordt vermeld. Het hof zal daartoe de zaak naar de hierna te noemen rolzitting verwijzen voor het nemen van een akte met de opgave door [geïntimeerde] van de wijze waarop zij het bewijs wil leveren. Indien [geïntimeerde] het bewijs door middel van getuigen wil leveren, dient zij in deze akte het aantal van de horen getuigen en de verhinderdata van beide partijen voor de komende zes maanden op te geven. 6.7. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 7De uitspraak Het hof: draagt [geïntimeerde] op te bewijzen dat er bij de schademelding van [appellant] met betrekking tot het door hem gemelde verkeersongeval op 12 juni 2014, waarbij zijn door hem bij [geïntimeerde] verzekerde auto, merk Mercedes, type 380 SL Cabriolet, kenteken [kenteken 1] betrokken zou zijn geweest en schade zou hebben geleden, sprake is van opzet tot misleiding en dat [geïntimeerde] daarom zonder rechtsgrond tot uitkering van de door [appellant] geclaimde schade is overgegaan; bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] het bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.I.M.W. Bartelds als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 9 oktober 2018 voor het nemen van een akte door [geïntimeerde] , waarin zij zich uitlaat over de wijze waarop zij het bewijs wil leveren en, indien dit door het horen van getuigen is, voor de opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(
2. n)in de periode van zes maanden na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaten van partijen tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, E.H. Schulten en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 september 2018 griffier rolraadsheer