ECLI:NL:GHSHE:2018:4336

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.173.752/01 arrest van 23 oktober 2018 in de zaak van Dexia Nederland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, op het bij exploot van dagvaarding van 7 juli 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 april 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen Dexia als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3540492 CV EXPL 14-6463) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met productie; de memorie van antwoord; de antwoordakte, tevens akte vermindering eis van Dexia; de antwoordakte van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. [geïntimeerde] is twee overeenkomsten van effectenlease, genaamd WinstVerDriedubbelaar, aangegaan met Bank [bank] , handelend onder de naam [onderneming 1] en rechtsvoorganger van Dexia. b. De WinstVerDriedubbelaar is een product met een looptijd van drie jaren. Het eerste contract nr. [nummer 1] is afgesloten op 20 maart 1998 en geëindigd met een positief resultaat van € 13.136,20 (slotuitkering € 19.025,25 plus dividenden € 31,93 minus betaalde maandtermijnen ad € 5.920,98). Het tweede contract nr. [nummer 2] is afgesloten op 18 mei 2000 en geëindigd met een restschuld van € 13.589,40. c. Door een opt-outverklaring in de zin van art. 7:908 lid 2 BW is [geïntimeerde] niet gebonden aan de Duisenbergregeling, nadat die op 25 januari 2007 algemeen verbindend was verklaard. d. Bij brief van 25 januari 2012 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan Dexia meegedeeld, dat [geïntimeerde] zich alle vorderingen op Dexia voorbehoudt. e. Bij brief van 19 augustus 2014 heeft de gemachtigde van Dexia aan [geïntimeerde] verzocht een zogenaamde waiver te ondertekenen, waarin partijen overeenkomen dat zij over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben terzake van de effectenleaseovereenkomsten en elkaar over en weer finale kwijting verlenen. [geïntimeerde] is daar niet op in gegaan. 3.2.1. Bij inleidende dagvaarding vordert Dexia bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskosten, te verklaren voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen Dexia en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten van effectenlease met nummers [nummer 1] en [nummer 2] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. 3.2.2. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.3. Bij conclusie van repliek stelt Dexia dat [geïntimeerde] op grond van het Hofmodel uitsluitend aanspraak kan maken op een schadevergoeding van € 302,-. Op grond daarvan wijzigt Dexia bij conclusie van repliek haar eis aldus, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskosten, voor recht wordt verklaard dat Dexia met betrekking tot de tussen Dexia en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten van effectenlease met nummers [nummer 1] en [nummer 2] aan [geïntimeerde] is verschuldigd een bedrag van € 302,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de eindafrekening tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. 3.2.4. In het eindvonnis van 29 april 2015 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen en Dexia veroordeeld in de proceskosten. 3.3. Dexia heeft in hoger beroep één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van de bij conclusie van repliek gewijzigde vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. Bij antwoordakte, tevens akte vermindering eis, vermindert Dexia opnieuw haar hiervoor onder 3.2.3. vermelde eis aldus dat voor € 302,- wordt gelezen € 3.114,68. Kennelijk is er daarbij sprake van een typefout, aangezien Dexia direct voorafgaand aan de eiswijziging heeft becijferd dat [geïntimeerde] recht heeft op een schadevergoeding van € 3.144,68. Dit laatste bedrag is ook de uitkomst van de door Dexia genoemde rekensom. Het hof zal de eisvermindering daarom verbeterd lezen in die zin dat in de hiervoor onder 3.2.3 vermelde eis, voor € 302,- niet € 3.114,68 maar € 3.144,68 wordt gelezen. 3.4. Met grief 1 klaagt Dexia erover dat de kantonrechter ten onrechte heeft geweigerd om een inhoudelijk oordeel te vellen. Het bestreden oordeel van de kantonrechter komt er samengevat op neer dat indien in geschil is of een bepaalde partij een schuld aan een andere partij heeft, uitsluitend de pretense schuldeiser het geschil aan de rechter kan voorleggen en dat de pretense schuldenaar geen toegang tot de rechter geniet. De kantonrechter heeft daartoe (onder meer) het volgende overwogen: 4.1. "(…) (…) Gedaagde heeft het recht om zijn vordering al dan niet ter beoordeling aan de rechter voor te leggen. Daartegenover staat echter geen spiegelbeeldig recht van Dexia om de vordering van gedaagde aan de rechter voor te leggen." (…) 4.6. "(…) De gevorderde verklaring voor recht moet op de aangevoerde gronden worden afgewezen, omdat Dexia geen spiegelbeeldig recht toekomt om het vorderingsrecht van gedaagde ter beoordeling aan de rechter voor te leggen. Het is aan gedaagde om, indien hij dat wenst, een of meer (rechts)gronden voor zijn vorderingsrecht aan te dragen en om de inhoud van zijn vordering te bepalen, zoals de hoogte van een eventueel gewenste schadevergoeding. Dexia heeft daarop als wederpartij van gedaagde geen recht." De onjuistheid van dit oordeel volgt volgens Dexia onmiddellijk uit art. 3:302 BW. Aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan, zodat Dexia het (spiegelbeeldig) recht heeft om haar vordering dat zij geen betaling meer is verschuldigd aan [geïntimeerde] in rechte te laten vaststellen zodat de rechter verplicht is om desgevorderd een verklaring voor recht omtrent de rechtsverhouding tussen Dexia en [geïntimeerde] uit te spreken, aldus Dexia. 3.4.1. Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van een vordering waarmee een verklaring voor recht wordt gevraagd geldt het volgende uitgangspunt. Iedere onmiddellijke bij een rechtsverhouding betrokken persoon kan een verklaring voor recht vorderen omtrent die rechtsverhouding (art. 3:302 BW). Een partij bij een overeenkomst, zoals Dexia in deze zaak, behoort tot de onmiddellijk bij de rechtsverhouding betrokken personen. De rechter dient de verklaring voor recht uit te spreken, tenzij niet kan worden vastgesteld dat het recht waarvan de verklaring wordt gevraagd, bestaat. Zijn er verweren gevoerd die mogelijkerwijze aan het uitspreken van de verklaring voor recht in de weg staan, dan zal onderzocht moeten worden of (één van) deze verweren moeten worden gehonoreerd. Het standpunt van Dexia dat tegenover het recht van [geïntimeerde] om Dexia in rechte tot betaling aan te spreken het spiegelbeeldig recht van Dexia bestaat om in rechte te laten vast stellen dat zij geen betaling aan [geïntimeerde] is verschuldigd, is dus juist. Dexia heeft -evenals [geïntimeerde] - toegang tot de rechter. De grief slaagt. 3.5. De kantonrechter heeft in zijn bestreden vonnis de verweren van [geïntimeerde] verworpen dat Dexia onvoldoende belang heeft bij haar vordering in de zin van art. 3:303 BW en dat zij misbruik maakt van haar recht om deze vordering in te stellen, zoals bedoeld in art. 3:13 BW. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof deze verweren van [geïntimeerde] opnieuw zal moeten beoordelen. Voldoende belang? 3.5.1. Tegenover het recht en het belang van de schuldeiser om zelf het moment te bepalen waarop hij zijn vordering wil instellen, begrensd door leerstukken als de klachtplicht en de verjaring, staat het belang van de schuldenaar om een einde te maken aan de toestand van onzekerheid waarin hij verkeert met betrekking tot de vraag of de schuldeiser nog een vordering jegens hem zal instellen. 3.5.2. Dexia heeft gemotiveerd gesteld dat zij haar bedrijfsvoering reeds lange tijd geleden heeft gestaakt en nu nog slechts bestaat om de geschillen rond de effectenleaseproducten af te wikkelen en dat aan het in stand houden van de daarvoor noodzakelijke organisatie hoge kosten zijn verbonden. Daarmee is gegeven dat Dexia een redelijk en in rechte te respecteren belang heeft om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of degenen die met haar effectenleaseovereenkomsten hebben gesloten nog vorderingen op haar hebben. Daartoe kan de door Dexia gevorderde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Dexia heeft daarom voldoende belang om haar vordering tot verklaring voor recht in te stellen. Misbruik van recht? 3.5.3. Niettemin kan Dexia niet in haar vordering worden ontvangen indien zij misbruik maakt van haar bevoegdheid om de vordering in te stellen. Daarvan kan sprake zijn als zij de vordering instelt met geen enkel ander doel dan om haar wederpartij te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend dan wel indien Dexia, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang van de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen. Daarvan zou in de onderhavige zaken sprake kunnen zijn indien Dexia door het instellen van de vordering poogt te voorkomen dat haar wederpartij verweren kan voeren of vorderingen kan instellen. Daarvan is echter geen sprake, nu [geïntimeerde] tegenover de gevorderde verklaring van recht verweer kan voeren en kan aangeven dat en op welke grond hij een vordering op Dexia heeft. Die verweren kunnen, zo nodig, in deze procedure worden beoordeeld. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] hierdoor wordt genoodzaakt zich nu reeds uit te laten over zijn vordering(-en), is niet van zodanig gewicht dat Dexia in redelijkheid van het instellen van de vordering zou moeten afzien. Dexia maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid. 3.6. De vraag ligt thans voor of de vordering van Dexia om voor recht te verklaren dat zij ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten van effectenlease met nummers [nummer 1] en [nummer 2] aan [geïntimeerde] is verschuldigd een bedrag van € 3.144,68 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de eindafrekening tot de dag der algehele voldoening. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat hij naast de schadevergoeding, die hij al in eerste aanleg had becijferd op een bedrag van € 3.144,69 te vermeerderen met wettelijke rente, nog recht heeft op een vergoeding van Dexia terzake van de volgende onderwerpen: - buitenrechtelijke incassokosten; - niet aankopen aandelen door Dexia; - onjuiste afrekenkoersen; - beleggingstechnische gebreken. Door het slagen van de grief dient het hof deze verweren, die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw te beoordelen. Buitengerechtelijke kosten 3.7. [geïntimeerde] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] stelt dat hij Dexia tevergeefs herhaaldelijk heeft gemaand tot betaling van een schadevergoeding over te gaan. Hij zag zich om die reden genoodzaakt om [onderneming 2] in te schakelen, teneinde Dexia alsnog tot betaling te bewegen. [geïntimeerde] stelt dat door [onderneming 2] tal van activiteiten zijn verricht om buiten rechte betaling te verkrijgen van hetgeen waar hij recht op heeft en om te vermijden dat [geïntimeerde] zijn rechten hierop zou verliezen. [geïntimeerde] acht in zijn zaak een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten conform Rapport Voorwerk II redelijk. 3.7.1. Dexia betwist de vordering verschuldigd te zijn, omdat [geïntimeerde] niet daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Volgens art. 6:96 lid 2 BW komen voor vergoeding van schade als gevolg van een aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis mede de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte en de kosten van vaststelling van schade en aansprakelijkheid in aanmerking. Zoals met alle schade is voor vergoeding vereist dat de schade daadwerkelijk is geleden. Indien de benadeelde niet echt kosten maakt, bestaat er ook geen recht op vergoeding daarvan. Wil er aanspraak bestaan op vergoeding van buitengerechtelijke kosten dan is vereist (

1. i)dat [geïntimeerde] aan [onderneming 2] opdracht heeft gegeven tot buitengerechtelijke incasso van de vermeende vordering of tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid en (
2. ii)dat de aan [onderneming 2] betaalde of verschuldigde vergoeding mede daarop betrekking heeft. [geïntimeerde] heeft de tussen hem en [onderneming 2] gesloten overeenkomst niet in het geding gebracht. In andere zaken hebben cliënten van [onderneming 2] de met [onderneming 2] gesloten overeenkomst wel overgelegd. Behoudens in het geval [geïntimeerde] alsnog de tussen hem en [onderneming 2] gesloten overeenkomst in het geding brengt moet uitgangspunt zijn dat de overeenkomst die hij met [onderneming 2] heeft gesloten identiek is of een sterk vergelijkbare inhoud heeft. Uit de door Dexia overgelegde voorbeeld-overeenkomst blijkt dat [onderneming 2] uitsluitend de opdracht heeft ontvangen tot het voeren van een procedure en niet het doen van buitengerechtelijke verrichtingen, aldus Dexia. 3.7.2. Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en sub b en c BW als vermogensschade voor vergoeding door de aansprakelijke partij in aanmerking, behoudens voor zover, de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn (art. 6:96 lid 3 BW). De vergoeding strekt ertoe dat de benadeelde ook op het punt van de gemaakte kosten komt te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd (HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2797) en voor de vergoeding van de kosten van art. 6:96 lid 2 sub b BW is niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586). 3.7.3. [geïntimeerde] heeft nagelaten om de door hem met [onderneming 2] gesloten overeenkomst in het geding te brengen. Evenmin heeft hij weersproken dat de door Dexia bij memorie van grieven in het geding gebrachte voorbeeld-overeenkomst identiek is aan de overeenkomst, die hij met [onderneming 2] heeft gesloten, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. 3.7.4. Het hof verwerpt de stelling van Dexia dat [geïntimeerde] geen recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, omdat [geïntimeerde] in de overeenkomst met [onderneming 2] uitsluitend de opdracht heeft gegeven tot het voeren van een procedure. Uit de overgelegde voorbeeld-overeenkomst, waarvan het hof uitgaat, blijkt dat [geïntimeerde] een vast bedrag aan [onderneming 2] verschuldigd is en dat [geïntimeerde] daarnaast een percentage van het behaalde resultaat (ten opzichte van de Duisenbergregeling) aan [onderneming 2] dient te voldoen. In de overeenkomst staat voorts dat deze bedragen ook aan [onderneming 2] verschuldigd zijn op het moment dat met Dexia een schikking wordt getroffen. [geïntimeerde] is deze kosten dus ook aan [onderneming 2] verschuldigd op het moment dat géén procedure wordt gevoerd maar er een minnelijke regeling tussen partijen tot stand komt. Hieruit volgt dat de kosten die [geïntimeerde] aan [onderneming 2] heeft voldaan, ook een vergoeding inhielden of konden inhouden voor buitengerechtelijke werkzaamheden. Dat in de overeenkomst ook wordt gesproken over het feit dat [onderneming 2] bereid is voor [geïntimeerde] een procedure te voeren tegen Dexia doet hier niet aan af. 3.7.5. Dexia heeft voorts aangevoerd dat de door [onderneming 2] voor [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden niet te kwalificeren zijn als buitengerechtelijke werkzaamheden, althans niet substantieel genoeg zijn. Het hof overweegt als volgt. 3.7.6. Het hof stelt vast dat [onderneming 2] buitengerechtelijke werkzaamheden voor [geïntimeerde] heeft verricht. Die werkzaamheden (waaronder het tijdig versturen van een sommatiebrief, stuitingsbrieven en een opt-out verklaring) behelzen meer dan het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. Dat de stuitingsbrieven ook namens een groot aantal andere cliënten van [onderneming 2] zijn gestuurd betekent niet dat deze werkzaamheden geen recht geven op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. 3.7.7. Dexia heeft eerst in hoger beroep bij antwoordakte, tevens akte vermindering van eis, het volgende gesteld: " Zoals in de gedingstukken in eerste aanleg aan de orde is geweest, heeft [geïntimeerde] op de eerste overeenkomst (nr. [nummer 1] ) een winst geboekt van EUR 13.136,20 (….). Onder de tweede overeenkomst (nr. [nummer 2] ) heeft hij maandtermijnen voldaan van EUR 4.557,96 alsmede de restschuld ad EUR 13.589,40 terwijl hij dividenden heeft ontvangen ad EUR 294,14. Het totale in aanmerking te nemen voordeel bedraagt derhalve EUR 13.430,34 (EUR 13.136,20 plus EUR 294,14). Gelet op bovenstaand arrest van de Hoge Raad (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, toev. hof) wordt het voordeel eerst verrekend met de maandtermijnen die zijn betaald onder de tweede overeenkomst, nu die het eerst zijn verschenen. Er resteert van het voordeel dan EUR 8.872,38. Dat bedrag komt in mindering op de restschuld onder de tweede overeenkomst, waarvan dan EUR 4.717,02 resteert. Van dat bedrag heeft [geïntimeerde] recht op vergoeding van tweederde gedeelte, derhalve EUR 3.144,68." Daarmee heeft Dexia eerst in hoger beroep de hoogte van de (door [geïntimeerde] gestelde) schadevergoeding op dit punt erkend en meer in het bijzonder de wijze waarop het voordeel dat [geïntimeerde] heeft genoten uit eerste overeenkomst dient te worden verrekend met de schade die hij heeft geleden uit de tweede overeenkomst. 3.7.8. Uit de no cure no pay overeenkomst blijkt dat de hoogte van de door [geïntimeerde] aan [onderneming 2] te betalen kosten voor rechtsbijstand afhangt van de door hem van Dexia verkregen schadevergoeding, voor zover deze uitstijgt boven de vergoeding die hem toekwam uit hoofde van de Duisenbergregeling. Het hof concludeert dat voornoemde kosten zijn aan te merken als buitengerechtelijke kosten, die betrekking hebben gehad op (en noodzakelijk zijn geweest voor) de vaststelling van schade en aansprakelijkheid en verkrijging van een schadevergoeding. [geïntimeerde] pretendeert niet de vergoeding van de werkelijk door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten, maar acht een vergoeding conform Rapport Voorwerk II in zijn zaak redelijk. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat de hoogte van de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten conform Voorwerk II kan worden vastgesteld op € 544,50 (incl. btw). 3.8. Dit betekent dat de onderhavige vordering van Dexia, te weten de door Dexia gevorderde verklaring voor recht, op de door haar gestelde grond niet toewijsbaar is, omdat thans niet kan worden vastgesteld dat zij met betrekking tot de gesloten overeenkomsten van effectenlease met nummers [nummer 1] en [nummer 2] aan [geïntimeerde] (slechts) is verschuldigd een bedrag van € 3.144,68 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de eindafrekening tot de dag der algehele voldoening. Dit brengt mee dat de overige verweren van [geïntimeerde] geen bespreking meer behoeven. 3.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof tot dezelfde conclusie komt als de kantonrechter namelijk dat de vordering van Dexia moet worden afgewezen. Dexia heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. 3.10. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen; veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 311,- aan griffierecht en op € 1.138,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. D.A.E.M. Hulskes, E.A.M. van Oorschot en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 oktober 2018. griffier rolraadsheer