ECLI:NL:GHSHE:2018:725

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.196.285/01 arrest van 20 februari 2018 in de zaak van [de vennootschap 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, advocaat: mr. J. Faas te Groningen, tegen [de vennootschap 2] , tevens handelend onder de naam [handelsnaam], gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. H.H.M. Meijroos te ’s-Gravenhage, op het bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen vonnis van 10 februari 2016 tussen appellante - [appellante] - als opposante en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als geopposeerde. 1Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: voornoemde dagvaarding; de memorie van grieven met een productie; de memorie van antwoord met producties; de zijdens [appellante] genomen akte; de zijdens [geïntimeerde] genomen antwoord-akte. [appellante] heeft de stukken gefourneerd, waarna het hof heeft bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 2Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 4563370 CV EXPL 15-6051) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 10 februari 2016, naar het vonnis van 18 november 2015, waarbij een verschijning van partijen is bevolen, en naar het verstekvonnis van 16 september 2015 (zaak-/rolnummer 4437451 CV EXPL 15-4804). 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4De beoordeling 4.1 De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 10 februari 2016 in rov. 3.2 vermeld wat tussen partijen vast staat. Voor zover tegen die feitenvaststelling geen bezwaren zijn aangevoerd, zal ook het hof daarvan uitgaan. Verder staan nog enkele feiten als gesteld en onvoldoende bestreden vast. Hierna volgt een overzicht van alle vaststaande feiten. a. Tussen [geïntimeerde] en [derde] is op 1 september 2014 een leaseovereenkomst (hierna: leaseovereenkomst of overeenkomst) gesloten met Overeenkomstnummer [overeenkomstnummer] (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg), waarbij [geïntimeerde] vanaf de afleverdatum een auto van het merk [merk] ter beschikking heeft gesteld aan [derde] . De basisprijs van het object (noot hof: de auto) is € 26.255,01 en de leaseprijs is € 540,25 per maand exclusief btw (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg). De jaarkilometrage is 25.000 en de contractduur is 36 maanden. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] 2013-01 (nader: de AV, productie 2 dagvaarding in eerste aanleg) van toepassing verklaard. b. In de AV is opgenomen dat alle verschuldigde bedragen via automatische incasso worden betaald, dat de leaseprijs bij vooruitbetaling verschuldigd is op de eerste van de betreffende maand en dat, bij overschrijding van de betalingstermijnen, stornering van automatische incasso en andere gevallen van betaling na de vervaldag de lessee 1,5% rente per maand verschuldigd is. c. [appellante] heeft zich op 5 september 2014 schriftelijk garant gesteld voor -kort gezegd- alle voor [derde] uit de overeenkomst met [geïntimeerde] voortvloeiende verplichtingen, waaronder de betaling van de verschuldigde leasetermijnen. In de daarvan opgemaakte garantieverklaring (productie 4 de dagvaarding in eerste aanleg) valt te lezen: “1. De Garantiegever verklaart zich hierbij jegens [lease] Lease (noot hof: [geïntimeerde] ) onherroepelijk en onvoorwaardelijk hoofdelijk garant te stellen voor alle verplichtingen die [lease] Lease, voortvloeiend uit overeenkomst met contractnummer [overeenkomstnummer] en/of ingehuurde auto’s (bij derden), van Lessee te vorderen heeft of in de toekomst te vorderen zal hebben, waaronder (maar niet beperkt tot) betaling van de verschuldigde leasetermijnen. 2. Indien op enig moment blijkt dat Lessee zijn verplichtingen uit leaseovereenkomsten [overeenkomstnummer] en/of het (bij derden) inhuren van auto’s toerekenbaar niet nakomt, is de Garantiegever op eerste aanmaning van [lease] Lease verplicht, zelf voor nakoming zorg te dragen en/of onmiddellijk de door [lease] Lease ten gevolge van de toerekenbare niet-nakoming van Lessee geleden schade te voldoen, naar keuze van [lease] Lease. Een eventuele schadevergoeding is direct opeisbaar”. d. [derde] heeft vanaf het begin van de overeenkomst - en ondanks veelvuldig e-mailcontact daarover tussen hem en [geïntimeerde] en in weerwil van concrete betalingstoezeggingen en enkele deelbetalingen - de verschuldigde leasetermijnen niet (volledig) voldaan. e. Op 10 november 2014 (productie 1 verzetdagvaarding) heeft [geïntimeerde] aan [derde] geschreven: “Zoals reeds eerder aangegeven, ontbinden wij de leaseovereenkomst in verband met de ontstane achterstand. Uw leaseauto met kenteken [kenteken] moet uiterlijk op woensdag 12 november 2014 voor 17 uur worden ingeleverd (....). Na inlevering wordt de eindafrekening opgemaakt. De eindkosten worden ook op u verhaald. (...)“. f. Op 27 november 2014 heeft [geïntimeerde] , in de persoon van haar senior credit controller [senior credit controller] (nader: [senior credit controller] ), telefonisch contact opgenomen met [algemeen directeur van appellante] , algemeen directeur van [appellante] (nader: [algemeen directeur van appellante] ). [appellante] is daarbij op de hoogte gesteld van de situatie. De achterstand bedroeg op dat moment € 2.286,31. g. Vervolgens zijn op diezelfde dag tussen [senior credit controller] en [algemeen directeur van appellante] verscheidene e-mails gewisseld. Voor zover hier van belang valt daarin het volgende te lezen: [senior credit controller] om 10.01 uur (productie 7 dagvaarding in eerste aanleg): “(…) U hebt aangegeven deze achterstand ineens te willen voldoen, maar dit kan niet eerder dan 6 december a.s. aangezien u nu op vakantie bent en er niemand anders is die dit kan regelen. Hierbij deel ik u mee dat ik akkoord ga met betaling op 6 december 2014”. [algemeen directeur van appellante] om 09.44 uur (productie 8 dagvaarding in eerste aanleg; vroegere tijdstip kennelijk als gevolg van het tijdsverschil tussen Nederland en de locatie in Afrika waar [algemeen directeur van appellante] op dat moment vakantie vierde) “(...) Daarnaast heb ik niet gezegd het volledige bedrag op 6 december te betalen. U legt mij woorden in de mond. Ik was ten tijde van het telefoongesprek vandaag niet op de hoogte van de details. Deze zou u mij separaat per e-mail doen toekomen. Daarnaast moet ik nog overleggen met de heer [derde]”. [algemeen directeur van appellante] later die dag (ook genoemde productie 8; het tijdstip is niet vermeld op deze productie): “Ik verzoek u vandaag te regelen dat de auto wordt teruggehaald. Ik heb mijn vertrouwen verloren in de heer [derde] met betrekking tot een bevredigende afloop resp. voortzetting van de overeenkomst en uw organisatie als bewaker van mijn belangen als borg. U bent zeer nalatig geweest in mijn richting (...) “. [senior credit controller] om 13:45 uur (productie 9 dagvaarding in eerste aanleg): “Het leasecontract is nog niet officieel ontbonden, het terug vorderen van het voertuig is een pressiemiddel. (...) De auto wordt als het goed is, vandaag ingeleverd. Indien het volledige saldo wordt voldaan, mag hij het contract uitdienen, echter wel onder een aantal voorwaarden. (...)“. [algemeen directeur van appellante] om 14.17 uur (productie 10 dagvaarding in eerste aanleg): “Ik neem aan dat de leasekosten per vandaag stop worden gezet. Daarnaast zal het leasecontract zsm ontbonden moeten worden. Graag bevestiging per ommegaande van beide punten” (…). [algemeen directeur van appellante] om 15.30 uur (productie 11 dagvaarding in eerste aanleg): “Alvorens tot een gesprek te komen wens ik vandaag de bevestiging te ontvangen dat alle verplichtingen die uit het leasecontract voortvloeien per vandaag eindigen. (...)” [senior credit controller] om 15.56 uur (productie 11 dagvaarding in eerste aanleg): “Het is voor dit moment juridisch niet relevant om in te gaan op uw eis om het contract te ontbinden. Daarnaast is dit te allen tijde een beslissing van de lessor. Overigens heeft het definitief ontbinden van de overeenkomst heel veel financiële gevolgen. Indien dhr. [derde] ook niet aan die betalingsverplichting voldoet, komen wij daarvoor eveneens bij u als garantiegever. (…)”. h. [appellante] heeft op 29 januari 2015 het achterstallige bedrag van € 2.286,31 (betrekking hebbend op de leasetermijnen september tot en met november 2014) voldaan (aantekeningen van de zitting van 15 december 2015, bladzijde 3). i. De eindfactuur van [geïntimeerde] van 12 december 2014 is onbetaald gebleven. 4.2.1 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de kantonrechter de gedaagden [derde] , handelend onder de naam Administratiekantoor [Administratiekantoor] en [appellante] , uitvoerbaar bij voorraad en zodanig dat wanneer één betaalt de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 11.213,32,- (€ 8.813,42 aan hoofdsom + € 1.322,01 aan buitengerechtelijke incassokosten + € 1.077,89 aan contractuele rente tot en met 18 augustus 2015), te vermeerderen met de overeengekomen rente ad 1,5% per maand over € 8.813,42 vanaf 19 augustus 2015 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding, inclusief salaris/nasalaris voor de gemachtigde. In de overgelegde aantekeningen van de zitting van 15 december 2015 valt te lezen dat namens [geïntimeerde] is vermeld dat de hoofdsom bestaat uit 40% van de resterende 33,7 maanden van de contractduur van 36 maanden x € 507,25, de maandelijks te betalen leasesom + btw (€ 7.143 exclusief btw). 4.2.2 De kantonrechter heeft in het verstekvonnis van 16 september 2015 de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, met dien verstande dat aan buitengerechtelijke incassokosten is toegewezen € 815,67 in plaats van het gevorderde bedrag van € 1.322,01. De kantonrechter heeft in het vonnis van 10 februari 2016 geoordeeld dat de AV van [geïntimeerde] niet vernietigd moeten worden en dat [geïntimeerde] niet verplicht was om [derde] in gebreke te stellen. [appellante] heeft verder, aldus de kantonrechter, niet de ontbinding van de (borgtocht)overeenkomst ingeroepen noch deze gevorderd. In het dictum van het vonnis van 10 februari 2016 is vervolgens het verstekvonnis van 16 september 2015 bekrachtigd met veroordeling van [appellante] in de kosten van de verzetprocedure. De kostenveroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 4.3 [appellante] vordert onder het voordragen van zeven grieven dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellante] terug te betalen al hetgeen [appellante] uit hoofde van het vonnis van 10 februari 2016 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellante] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. Bij akte van 28 maart 2017 heeft [appellante] meegedeeld dat grief 4 niet meer hoeft te worden behandeld. [geïntimeerde] voert verweer. Tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering inzake buitengerechtelijke incassokosten heeft [geïntimeerde] niet (incidenteel) geappelleerd, zodat het hof uitgaat van het bedrag zoals toegewezen. 4.4.1 In haar eerste grief voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] haar niet heeft gewezen op de risico’s van de borgtochtovereenkomst. [appellante] , zo voert zij aan, wist wel dat [derde] leasetermijnen moest betalen. [appellante] stelt echter dat zij (

1. i)de hoogte daarvan niet kende, (
2. ii)niet wist dat [geïntimeerde] haar niet zou informeren indien er betalingsachterstanden zouden ontstaan en (iii) niet wist dat bij ontbinding van de leaseovereenkomst [geïntimeerde] krachtens de AV een boete voor de resterende looptijd in rekening kan brengen. [geïntimeerde] heeft, aldus [appellante] , daarmee zodanig haar zorgplicht bij het sluiten van de borgtochtovereenkomst geschonden dat een beroep op ontbinding van die borgtochtovereenkomst kan worden gedaan. 4.4.2 Bij de vaststelling van de inhoud van de bij [geïntimeerde] eventueel bestaande zorgplicht ten opzichte van [appellante] , staat voorop dat de borgtocht niet is aangegaan buiten beroep of bedrijf. [appellante] drijft een (in het geding niet nader omschreven) commerciële onderneming en heeft zich borg gesteld. Het feit dat haar directeur [algemeen directeur van appellante] [derde] kende als ex-werknemer en dat de bereidheid om borg te staan mede was gegrond op de bij [algemeen directeur van appellante] bekende nare privé-omstandigheden doet allemaal niet af aan het feit dat [appellante] de borg is. De verhouding tussen [algemeen directeur van appellante] en [derde] is dan ook niet relevant voor de vaststelling van de eventueel bestaande zorgplicht van [geïntimeerde] ten opzichte van [appellante] . Van belang voor de inhoud van de eventueel bij [geïntimeerde] bestaande zorgplicht is ook dat [geïntimeerde] geen geldverstrekker of andere financieringsinstelling is. [appellante] heeft verder geen enkele informatie over zichzelf verstrekt, zodat er in deze zaak niet van kan worden uitgegaan dat [appellante] een (veel) zwakkere contractspartij is dan [geïntimeerde] . Beide partijen zijn commerciële ondernemingen. 4.4.3 De hiervoor in rov. 4.1 sub c omschreven door [appellante] ondertekende “garantstelling” houdt onder meer in dat [appellante] zich jegens [geïntimeerde] onvoorwaardelijk hoofdelijk garant stelt voor alle verplichtingen die [geïntimeerde] te vorderen heeft die voortvloeien uit de leaseovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [derde] . De garantstelling vermeldt expliciet dat het verschuldigde leasetermijnen betreft, maar ook dat het niet tot alleen die termijnen is beperkt. Verder is expliciet vermeld dat [appellante] , indien [derde] zijn verplichtingen uit de leaseovereenkomst niet nakomt, op eerste aanmaning van [geïntimeerde] verplicht is zelf voor nakoming zorg te dragen en/of onmiddellijk de door [geïntimeerde] ten gevolge van de toerekenbare niet-nakoming van Lessee geleden schade te voldoen. Daarmee is de aard van de verplichting van [appellante] zo duidelijk en concreet vermeld, dat als [appellante] de hoogte van de leasetermijnen relevant vond, zij daar zonder meer naar had kunnen en moeten vragen voordat zij zich garant stelde. Gesteld noch gebleken is dat het leasen van een auto als de onderhavige auto tegen een prijs als de onderhavige en een termijn als de onderhavige zo uitzonderlijk is dat [geïntimeerde] deze informatie spontaan aan [appellante] had dienen te verstrekken. Het verwijt onder 4.4.1 (
3. i)is ongegrond. Het verwijt dat [geïntimeerde] [appellante] niet tijdig heeft geïnformeerd toen er betalingsachterstanden zijn ontstaan (4.4.1 (ii)), ontbeert feitelijke grondslag. De leaseovereenkomst is ingegaan op 1 september 2014 en reeds op 27 november 2014 is [appellante] op de hoogte gesteld dat [derde] één of meer leasetermijnen niet had betaald. Krachtens het contract bestond een leasetermijn uit een maand. Dit betekent dat [appellante] al binnen drie maanden na ingang van de leaseovereenkomst op de hoogte was van het feit dat één of meer leasetermijnen niet waren betaald. Feitelijk is [appellante] daarmee tijdig over het bestaan van betalingsachterstanden geïnformeerd. Haar stelling over haar gebrek aan wetenschap bij het aangaan van de garantstelling (dat [geïntimeerde] haar niet zou informeren) doet niet ter zake. Ook het derde verwijt (4.4.1 (iii)) is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het verwijt onder 4.4.1 (i), ongegrond. [appellante] wist dat het ging om een leaseovereenkomst voor een auto gedurende 36 maanden. Indien zij vragen had over de nadere voorwaarden, zoals een vergoeding die bij ontbinding van de overeenkomst verschuldigd zou kunnen zijn, en deze vragen voor haar essentieel waren bij het aangaan van de garantstelling, kon en moest zij deze vragen stellen voordat zij zich garant stelde. Gesteld noch gebleken is dat de door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding bij ontbinding van de overeenkomst zo uitzonderlijk is dat [geïntimeerde] deze informatie spontaan aan [appellante] had dienen te verstrekken. Hiermee faalt de eerste grief. 4.5 In haar tweede grief voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] haar zorgplicht heeft geschonden omdat zij [appellante] veel eerder op de hoogte had moeten brengen van de betalingsachterstanden. [geïntimeerde] heeft [appellante] “bij het aangaan van de borgstelling mondeling aangegeven dat bij wanbetaling van de heer [derde] [appellante] daarvan op de hoogte zou worden gebracht” (memorie van grieven, 13). Zelfs als [geïntimeerde] mondeling de gestelde mededeling bij het aangaan van de garantstelling heeft gedaan, kan naar het oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat de mededeling van 27 november 2014 niet tijdig was. Uit deze mededeling kan naar het oordeel van het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat [appellante] bij het aangaan van de garantstelling redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat zij vóór een eventuele beslissing van [geïntimeerde] over de ontbinding van de overeenkomst een bericht over wanbetaling zou ontvangen en ook in de gelegenheid zou worden gesteld om “in te grijpen”, om [derde] te bewegen tot betaling, om nadere afspraken met hem te maken, om de overeenkomst eerder te beëindigen of om de overeenkomst op haar naam te laten stellen (memorie van grieven, 14). Uit de schriftelijke door [appellante] ondertekende garantstelling (4.1 hiervoor onder
4. c)is een dergelijke verplichting van [geïntimeerde] geenszins af te leiden. [appellante] heeft niet uitgelegd wat zij bij het aangaan van de garantstelling heeft gezegd of gedaan waaruit [geïntimeerde] redelijkerwijs moest opmaken dat [appellante] een gelegenheid voor dergelijke acties wenste te hebben. Bovendien heeft [appellante] niets concreets naar voren gebracht over inspanningen die zij onverwijld vanaf 27 november 2014 heeft verricht om de ontbinding terug te draaien en om in goed overleg met [geïntimeerde] een oplossing te bereiken langs de hiervoor omschreven lijnen. [appellante] heeft niet uitgelegd wat zij, indien [geïntimeerde] de gelegenheid daartoe zou hebben geboden, zou hebben gedaan om een andere uitkomst te bereiken en waarom moet worden aangenomen dat een andere – betere – uitkomst zou zijn bereikt. De tweede grief faalt. 4.6 In de derde grief voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] haar zorgplicht heeft geschonden bij de ontbinding van de leaseovereenkomst. [appellante] voert aan dat zij uitging van – uitsluitend – een schuld voor de achterstand in termijnen en dat [geïntimeerde] haar specifiek had moeten wijzen op de hoogte van de boete vanwege het voortijdig afbreken van de leaseovereenkomst. Deze grief faalt in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.5 is overwogen met betrekking tot de eerste grief en de tweede grief. 4.7 De vijfde grief betreft de hoogte van de vordering en in het bijzonder de hoofdsom van € 8.813,42. [appellante] voert aan dat het haar niet duidelijk is hoe dit bedrag exact tot stand gekomen is. Productie 3 bij inleidende dagvaarding is een factuur van 12 december 2014, waarop [geïntimeerde] heeft vermeld: “beïndigingskosten wegens vroegtijdig inleveren: 7.180,30”, “Meer gereden km: 1.124 km * 0.0921 103,52”, “Totaal 7.283,82”, vermeerderd met 21% btw “€ 8.813.42”. [appellante] is niet ingegaan op de gestelde leasetermijn van € 540,25 en inleverdatum van 29 november 2014, zoals vermeld op de factuur van 12 december 2014 (inleidende dagvaarding, productie 3; ook al is de auto wellicht een paar dagen eerder ingeleverd; correspondentie bij productie 6 bij inleidende dagvaarding). [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord