ECLI:NL:GHSHE:2019:1144

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer gerechtshof 200.159.624/01 (zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, C/02/257243) arrest van 26 maart 2019 in de zaak van CYCLE BEHEER B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna: Cycle Beheer, advocaat: mr. L.H.A. Andriessen, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] (België), geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. D.J.M.C. Sieler. 1Het verdere verloop van het geding 1.1. Voor het verloop van de procedure tot 8 september 2015 wordt verwezen naar het arrest van die datum. [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord in principaal hoger beroep genomen, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende wijziging van eis. Vervolgens heeft Cycle Beheer een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep genomen (met producties). Daarop volgde het schriftelijk pleidooi van 12 december 2017 waarvan de pleitnota’s zich bij de stukken bevinden. 1.2. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1. [geïntimeerde] is actief geweest als professioneel wielrenner. [sports financial management] Sports & Financial Management B.V. (hierna: [sports financial management] ) heeft vanaf 2004 in opdracht van [geïntimeerde] voor hem bemiddeld bij de totstandkoming/wijziging van arbeidsovereenkomsten bij professionele wielerploegen. 2.2. De werkzaamheden van [sports financial management] als zaakwaarnemer van [geïntimeerde] werden feitelijk uitgevoerd door [zaakwaarnemer] . 2.3. Er bestaat een stuk genaamd “vertegenwoordigingsovereenkomst” waarin [sports financial management] en [geïntimeerde] als partij worden genoemd, gedateerd 9 januari 2006. 2.4. Vanaf 9 januari 2007 tot in ieder geval 22 augustus 2014 is de Holding [holding] B.V. enig aandeelhouder en bestuurder geweest van het op 13 mei 2001 opgerichte Cycle Beheer B.V. Beide vennootschappen zijn gevestigd op de [adres] in [vestigingsplaats] , hetgeen blijkens productie 2 bij inleidende dagvaarding ook het privéadres van [zaakwaarnemer] is. 2.5. Door tussenkomst van [zaakwaarnemer] is [geïntimeerde] in september 2008 een arbeidsovereenkomst aangegaan met de Belgische wielerploeg Silence-Lotto. 2.6. Op 20 mei 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [zaakwaarnemer] en een vriend van [geïntimeerde] , de heer [vriend van geintimeerde] (hierna: [vriend van geintimeerde] ). In het naar aanleiding hiervan opgestelde gespreksverslag van 24 mei 2009 (productie 20 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie) is onder meer opgenomen dat [zaakwaarnemer] met een voorstel zou komen om de samenwerking te beëindigen. 2.7. Op 15 oktober 2009 hebben [zaakwaarnemer] en [geïntimeerde] een bespreking gehad. Naar aanleiding van deze bespreking heeft [zaakwaarnemer] [geïntimeerde] op 16 oktober 2009 een e-mail gestuurd met de volgende inhoud: “(…) Zoals afgesproken stuur ik je deze mail met mijn bankgegevens en ook bevestig ik graag de herziene afspraak welke we samen en in goed overleg over de openstaande vorderingen/provisies maakte: • [geïntimeerde] [hof: [geïntimeerde] ], je betaalt de achterstand van 2007 / 2008 nu (vandaag 16-10-2009) ineens: te weten de € 58.075,80 op rekeningnummer RABO [rabobankrekeningnummer] met IBANcode: (…) • [geïntimeerde] , je betaalt me ook € 28.000 vóór het einde van dit jaar 31-12-2009 ter voldoening van een deel verschuldigd met betrekking tot 2009. • Het restant, zijnde een provisie van € 52.000,- o.b.v. contracten tot eind 2010, blijf je [geïntimeerde] aan mij [zaakwaarnemer] of een mij toebehorende vennootschap verschuldigd zij het slechts “voorwaardelijk” en behoeft dan en slechts door je te worden voldaan indien aan de navolgende voorwaarden werd voldaan: 1. Indien en wanneer jij, [geïntimeerde] weer na je aanstaande schorsing actief wordt als wielrenner; 2. Indien en wanneer de uit je hernieuwde wieleractiviteit en daaraan verbonden contracten en/of een beëindigingsovereenkomst met je huidige team, jou voldoende inkomsten verschaffen om geheel of in delen de vordering te voldoen. [geïntimeerde] zal, indien hij stelt dat aan deze voorwaarde (nog) niet en/of nog niet voldoende wordt voldaan en [zaakwaarnemer] hieraan twijfelt, op een transparante wijze hiertoe strekkende informatie verschaffen. [geïntimeerde] , ik zie graag heden je bevestiging en betaling van het bedrag bij het eerste gedachtebolletje tegemoet. Groeten, [zaakwaarnemer] ” 2.8. [geïntimeerde] heeft een bedrag van € 58.075,80 op een door [zaakwaarnemer] opgegeven rekeningnummer betaald. 2.9. In een brief van 16 oktober 2012 van [geïntimeerde] aan de raadsman van Cycle Beheer staat onder meer: “(…) Onder Nederlands Recht kan de door u genoemde vertegenwoordigingsovereenkomst d.d. 9 januari 2006 niet zonder mijn medewerking worden overgedragen aan een derde partij. Zou ik al een bedrag verschuldigd zijn, wat ik overigens ten zeerste betwist, dan zeker niet aan uw cliënte. Uw cliënte heeft geen werkzaamheden voor mij uitgevoerd onder een nieuwe vertegenwoordigingsovereenkomst en heeft derhalve geen enkel recht op welke vordering dan ook. Ik wens graag het verleden achter me te laten en adviseer uw cliënte dat ook te doen, zodat we allebei niet genoodzaakt zijn nog meer oude koeien uit de sloot te halen via een rechtsgang of de media. Wellicht ten overvloede wens ik uw cliënte erop te wijzen dat de voornoemde vertegenwoordigingsovereenkomst is opgesteld naar Nederlands Recht en elk dispuut aan een daartoe bevoegde rechter in Nederland kan worden voorgelegd, zo ook de betwiste vorderingen. (…) Voorts zal ik hier en nu niet verder inhoudelijk ingaan op de door u uiteengezette punten en argumentatie in uw schrijven d.d. 12 september 2012. Ik voel me niet gehouden om tot welke betaling dan ook over te gaan en verwerp de door u opgelegde ingebrekestelling. Voor het verdere verloop van deze kwestie behoud ik me alle rechten en weren voor.” 3. De motivering van de beslissing in zowel principaal als incidenteel hoger beroep 3.1. Het gaat in deze zaak allereerst over de vraag of Cycle Beheer (een in Nederland gevestigde onderneming) van [sports financial management] het contract met [geïntimeerde] (die in België woont) heeft overgenomen. De rechtbank heeft zich bevoegd geoordeeld om hierover te beslissen, heeft Nederlands recht van toepassing verklaard en heeft de vorderingen van partijen over en weer afgewezen. Cycle Beheer vorderde in conventie uit hoofde van de contractsoverneming in hoofdsom € 83.250,00 van [geïntimeerde] , terwijl [geïntimeerde] in reconventie een verklaring voor recht heeft gevorderd erop neerkomend dat er geen sprake is geweest van contractsoverneming. Voorts zijn voor het geval in conventie een toewijzing zou volgen, in voorwaardelijke reconventie een groot aantal vorderingen door [geïntimeerde] ingesteld, maar aan de beoordeling daarvan is de rechtbank niet toegekomen. 3.2. Tegen het vonnis van de rechtbank heeft Cycle Beheer vier grieven aangevoerd. Ook heeft zij haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans vordert veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 83.250,00 aan haarzelf dan wel aan [zaakwaarnemer] . 3.3. [geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en eveneens zijn eis in hoger beroep gewijzigd in die zin dat hij zijn in eerste aanleg ingestelde onvoorwaardelijke vorderingen in reconventie in hoger beroep intrekt. In zijn enige grief betoogt [geïntimeerde] dat hiermee het hof alsnog niet bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Bevoegdheid van het hof 3.4. Het hof stelt voorop dat tegen het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is niet is gegriefd, zodat het hof daarvan hierna zal uitgaan. In geschil is wel of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is dient te worden beantwoord aan de hand van de Verordening EG 44/2001 (Brussel-I). Deze verordening is immers temporeel van toepassing omdat de dagvaarding is uitgebracht op 12 november 2012 (art. 76 jo. 66 lid 1 Brussel-I). Daarnaast gaan partijen er - terecht - van uit dat het hier een burgerlijke- of handelszaak betreft in de zin van art. 1 Brussel-I en de in dat artikel genoemde uitzonderingen zich niet voordoen, zodat deze verordening ook materieel van toepassing is. Formeel is de verordening Brussel-I van toepassing reeds omdat [geïntimeerde] , de verweerder in eerste aanleg, woonplaats heeft in België, een EU-lidstaat. 3.5. De rechtbank heeft haar bevoegdheid gebaseerd op haar in rechtsoverweging 3.13 in het vonnis te lezen uitleg van art. 6 sub 3 Brussel-I in relatie tot de litispendentie- en connexiteitsregeling van art. 27 e.v. Brussel-I. De bevoegdheidsgronden die Cycle Beheer had aangevoerd heeft de rechtbank verworpen en daartegen grieft Cycle Beheer met haar tweede en derde grief in het principaal hoger beroep stellende dat de rechtbank haar bevoegdheid op een van die gronden had moeten aannemen. Ook [geïntimeerde] heeft - in het incidenteel hoger beroep - een grief gericht tegen de overweging in het vonnis op basis waarvan de rechtbank haar bevoegdheid heeft aangenomen, stellende dat het hof zich onbevoegd moet verklaren. Het hof overweegt over de bevoegdheidsvraag als volgt. 3.6. De door [geïntimeerde] in eerste aanleg ingediende reconventionele vordering dient verknocht te zijn aan de vordering van Cycle Beheer in eerste aanleg in conventie. Van verknochtheid is hier sprake. De vordering in conventie is gegrond op het bestaan van een overeenkomst terwijl de tegenvordering gericht is op een verklaring voor recht dat er geen overeenkomst als in conventie gesteld, tussen partijen bestaat. De tegenvordering spruit derhalve voort uit het zelfde feitencomplex waarop de vordering in conventie is gegrond (zie ook HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3105). 3.7. Maar anders dan de rechtbank kennelijk heeft overwogen geeft art. 6 sub 3 Brussel-I geen van de conventie te scheiden bevoegdheidsgrond voor de tegenvordering. Art. 6 sub 3 Brussel-I geeft een accessoire bevoegdheidsregel waarbij het ontbreken van rechtsmacht in de conventie tevens het lot van de bevoegdheid ten aanzien van de verknochte tegenvordering bepaalt en niet andersom. Dit wordt niet anders met de door de rechtbank in haar overwegingen betrokken litispendentie-en/of connexiteits aangelegenheden omdat zij enkel bevoegdheid kunnen ontnemen en niet bevoegdheid kunnen creëren. Maar dit betekent nog niet dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geoordeeld. 3.8. Met haar tweede en derde grief komt Cycle Beheer op tegen overwegingen 3.9 tot en met 3.11 van de rechtbank op grond waarvan de rechtbank heeft geconcludeerd dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet kan volgen uit een forumkeuzebeding in de zin van art. 23 Brussel-I, omdat (

1. i)er geen contractoverneming (in de vertegenwoordigings-overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [sports financial management] staat een forumkeuzebeding dat de Nederlandse rechter aanwijst) heeft plaatsgevonden door Cycle Beheer en (
2. ii)evenmin uit de brief van 16 oktober 2012 een onvoorwaardelijke keuze voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan worden afgeleid. ten aanzien van (i): 3.9. Artikel 6:159 lid 1 BW vereist voor contractsoverneming een akte tussen de overdragende (in dit geval [sports financial management] ) en overnemende partij (in dit geval Cycle Beheer). De wederpartij (in dit geval [geïntimeerde] ) kan haar medewerking in elke vorm verlenen, hetzij vooraf, hetzij achteraf, hetzij zonder duidelijke verklaring. Zonder akte tussen de overdragende en overnemende partij ( [sports financial management] en Cycle Beheer) is de contractoverneming nietig. Hetzelfde geldt voor het ontbreken van medewerking van de wederpartij. Men mag er niet veronderstel-lenderwijs van uitgaan dat medewerking is verleend (zie ook HR 5 maart 2004, NJ 2004, 316). Weliswaar betoogt Cycle Beheer dat er medewerking van [geïntimeerde] zou zijn geweest aan contractoverneming – wat daar verder overigens ook van zij – maar gesteld noch is gebleken dat er een akte is opgemaakt van contractsoverneming tussen [sports financial management] en Cycle Beheer. Dat betekent dat reeds hierom van contractsoverneming door Cycle Beheer geen sprake kan zijn zodat ook het in de onder 2.3. bedoelde vertegenwoordigingsovereenkomst opgenomen forumkeuzebeding geen aanknopingspunt vormt voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter. ten aanzien van (ii): 3.10. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de mededeling van [geïntimeerde] in de brief van 16 oktober 2012 dat: “elk dispuut aan een daartoe bevoegde rechter in Nederland kan worden voorgelegd, zo ook de betwiste vorderingen” onvoldoende is om aan te nemen dat [geïntimeerde] bewust een onvoorwaardelijke keuze heeft gemaakt voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, in afwijking van de hoofdregel dat een partij wordt opgeroepen voor de gerechten van de lidstaat waar hij woonplaats heeft. Voornoemde zin gelezen in de context van de rest van de brief kan niet worden uitgelegd als een aanbod tot het maken van een forumkeuzebeding. De brief ziet op de betwisting van enige aanspraak van Cycle Beheer die zou zijn afgeleid uit de vertegenwoordigingsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [sports financial management] . Aldus falen de tweede en de derde grief. 3.11. Het voorgaande laat onverlet dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat bevoegdheid van de Nederlandse rechter ook kan volgen uit art. 5 aanhef en lid 1 punt b, tweede gedachtestreepje Brussel-I , op grond waarvan een partij ook kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats in een EU lidstaat waar de diensten volgens de overeenkomst werden verstrekt of verstrekt hadden moeten worden. Indien dit niet eenduidig kan worden vastgesteld waar de diensten werden verstrekt of verstrekt hadden moeten worden, is het gerecht van de woonplaats van de dienstverlener, in dit geval de Nederlandse rechter, bevoegd (dit naar analogie van Hof van Justitie van de EU van 11 maart 2010 ECLI:EU:C:2010:137). 3.12. Omtrent de plaats waar de diensten werden verstrekt of verstrekt hadden moeten worden staat niets vermeld in de onder 2.3. bedoelde vertegenwoordigingsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep aangevoerd (zie incidentele conclusie tot onbevoegdheid, punt 9) dat de diensten waarop de vordering is gebaseerd in ieder geval niet in Nederland zijn verricht, nu de diensten betrekking zouden hebben op vertegenwoordigingsinspanningen ten aanzien van een overeenkomst met wielerploeg Silence Lotto. Deze ploeg, waarmee [geïntimeerde] een overeenkomst sloot, is gevestigd in België. Ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en deze wielerploeg, was hij woonachtig in Monaco en de overeenkomst tussen deze wielerploeg en [geïntimeerde] werd getekend in Italië. De diensten werden derhalve verricht in België respectievelijk in Italië en Monaco, maar niet in Nederland. Ook om die reden is de Nederlandse rechter niet bevoegd, aldus [geïntimeerde] . Cycle Beheer heeft hierover aangevoerd (zie antwoordconclusie bevoegdheid punt 4) dat de diensten wel degelijk vanuit Nederland zijn verricht. Om [geïntimeerde] weer voor enkele jaren onder de pannen te helpen hebben de inventarisaties van de mogelijkheden binnen het netwerk van Cycle Beheer c.q. de heer [zaakwaarnemer] , de onderhandelingen en daarna de ‘finetuning’ tot er een tekenklaar contract lag, allemaal vanuit Nederland plaatsgevonden. 3.13. Het hof stelt vast dat gelet op de standpunten van partijen niet eenduidig kan worden vastgesteld waar de diensten volgens de overeenkomst werden verstrekt of hadden moeten worden verstrekt zodat op grond van het onder 3.11 bedoelde criterium het gerecht bevoegd is van de woonplaats van de dienstverlener, in dit geval de Nederlandse rechter. Dit betekent dat ook grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt en verder geen bespreking behoeft. 3.14. De eerste grief van Cycle Beheer ziet op de door de rechtbank vastgestelde feiten. Nu het hof de feiten, op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is betwist en gezien de inhoud van niet (genoegzaam) weersproken schriftelijke stukken, opnieuw heeft vastgesteld, behoeft deze grief geen bespreking meer. 3.15. Met grief 4, welke grief zich richt tegen rechtsoverwegingen 3.17 tot en met 3.20 van het vonnis, ligt de vraag voor of [geïntimeerde] enige overeenkomst met Cycle Beheer is aangegaan uit hoofde waarvan Cycle Beheer jegens [geïntimeerde] aanspraak kan maken op betaling. Cycle Beheer wijst op de e-mail van [vriend van geintimeerde] van 13 mei 2009 en het gespreksverslag van 24 mei 2009. Volgens Cycle Beheer blijkt hieruit dat [geïntimeerde] met haar heeft gecontracteerd. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen in rechtsoverwegingen 3.18 tot en met 3.21; de genoemde e-mail noch het gespreksverslag verwijst naar Cycle Beheer als contractspartij. Niet gesteld of gebleken is dat [zaakwaarnemer] te kennen heeft gegeven te handelen namens Cycle Beheer. Dit geldt ook voor de als productie 2 en 3 overgelegde e-mails van [zaakwaarnemer] , die overigens zijn gericht aan [vriend van geintimeerde] en niet aan [geïntimeerde] . Het sturen van facturen in 2008 door Cycle Beheer (productie 1 bij grieven) met verzoek te betalen op een rekeningnummer van Cycle Beheer is evenmin voldoende om tegenover de betwisting door [geïntimeerde] een vorderingsrecht van Cycle Beheer op [geïntimeerde] aan te nemen. Vast staat immers dat [zaakwaarnemer] voor [geïntimeerde] via [sports financial management] al vanaf 2004 bemiddelingswerkzaam-heden uitvoerde. In 2006 is [zaakwaarnemer] bij [sports financial management] vertrokken, waarna [zaakwaarnemer] in 2007 middellijk aandeelhouder en bestuurder van Cycle Beheer is geworden. Vast staat ook dat [zaakwaarnemer] in 2008 voor [geïntimeerde] heeft bemiddeld. Uit de stelling van Cycle Beheer dat er sprake is geweest van een contractsoverneming volgt dat blijkbaar ook in de ogen van [zaakwaarnemer] nooit rechtstreeks een bemiddelingsovereenkomst tussen Cycle Beheer en [geïntimeerde] is gesloten. Tegen die achtergrond rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat er in 2008 rekeningen zijn verstuurd door Cycle Beheer die door [geïntimeerde] ook (deels) zijn betaald, niet de conclusie dat er sprake is geweest van een contractsoverneming. Daarvoor is, zoals hiervoor al is overwogen, een driepartijenovereenkomst nodig, waarbij in dit geval dan [sports financial management] met medewerking van [geïntimeerde] aan Cycle Beheer via een akte haar rechtsverhouding met [geïntimeerde] zou hebben overgedragen. In de gegeven omstandigheden rechtvaardigen de feiten hooguit de conclusie dat [geïntimeerde] – kennelijk op initiatief van [zaakwaarnemer] – ermee heeft ingestemd te betalen aan Cycle Beheer (als betaaladres) en dat [zaakwaarnemer] die betalingen als bevrijdend heeft aanvaard. De conclusie is daarom dat ook deze grief faalt. Gelet op het voorgaande dient de vordering tot betaling aan Cycle Beheer te worden afgewezen. 3.16. Cycle Beheer heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans vordert om [geïntimeerde] te veroordelen aan Cycle Beheer dan wel aan [zaakwaarnemer] het bedrag van € 83.250,00 te voldoen. Indien Cycle Beheer met de eiswijziging beoogt voor haar vordering enkel een alternatief betaaladres aan te geven is deze toelaatbaar. Maar nu de vordering van Cycle Beheer wordt afgewezen baat deze eiswijziging [zaakwaarnemer] niet. Het antwoord op de vraag of de eiswijziging in dit stadium van de procedure nog wel toelaatbaar is, kan reeds op deze grond in het midden blijven. Voor zover Cycle Beheer met het introduceren van [zaakwaarnemer] heeft beoogd een nieuwe eisende partij aan haar zijde op te voeren, heeft te gelden dat dat in deze fase van het geding niet meer kan, nog daargelaten dat daartoe een actie van [zaakwaarnemer] zelf zou zijn vereist en niet van Cycle Beheer. 3.17. Nu alle grieven falen zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd met verbetering van de gronden zoals hiervoor is vermeld. Als de in het ongelijk te stellen partij in het principaal hoger beroep zal het hof Cycle Beheer in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 704,00 - salaris advocaat € 3.959,00 (2 punten x tarief 1.959,00). 3.18. Als de in het ongelijk te stellen partij in het incidenteel hoger beroep zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Cycle Beheer zullen worden vastgesteld op: - salaris advocaat € 1.074,00 (1 punt x tarief 1.074,00). 4De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zeeland-West-Brabant van 23 juli 2014 met verbetering van de gronden; 4.2. veroordeelt Cycle Beheer in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 704,00 voor verschotten en op € 3.959,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 4.3. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Cycle Beheer vastgesteld op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.A.M. Vaessen en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2019. de griffier, de rolraadsheer,