ECLI:NL:GHSHE:2019:176

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.182.062/01 arrest van 22 januari 2019 in de zaak van [beheer] Beheer B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. J.N.A. Kilian te Tilburg, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen te Breda, op het bij exploot van dagvaarding van 23 september 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 juli 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3396277 CV EXPL 14-5456) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met productie; de memorie van antwoord; de akte uitlating van [appellante] ; de antwoordakte uitlating van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. [appellante] en [holding] Holding B.V. (hierna: [holding] ) hebben op 27 oktober 2011 een huurovereenkomst gesloten voor het bedrijfspand aan de [adres] te [plaats] . De huur is ingegaan op 1 november 2011. [geïntimeerde] is enig (statutair) bestuurder van [holding] . 3.1.2. [holding] heeft vanaf januari 2012 de door haar verschuldigde huur onbetaald gelaten. Na een vordering daartoe van [appellante] is de huurovereenkomst bij vonnis van de kantonrechter te Breda van 15 augustus 2012 ontbonden en is [holding] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde. Daarnaast is [holding] veroordeeld tot betaling van € 13.440,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, de huur ad € 2.368,10 vanaf 1 september 2012 tot de feitelijke ontruiming, de schade wegens de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst (nader op te maken bij staat) en proceskosten ad € 1.122,41. Na betekening van het vonnis heeft [holding] het gehuurde op 12 september 2012 ontruimd. 3.1.3. [holding] is op het daartoe strekkende verzoek van [appellante] bij uitspraak van 27 augustus 2013 in staat van faillissement verklaard. [appellante] heeft een concurrente vordering ad € 17.689,66 en een preferente vordering (betreffende de kosten voor het aanvragen van het faillissement) ad € 1.632,82 bij de curator ter verificatie ingediend. 3.1.4. In het faillissementsverslag van [holding] van 14 april 2014 vermeldt de curator: “1.7 Oorzaak faillissement: De vennootschap was oorspronkelijk houdstermaatschappij van de aandelen in [metaal] Metaal B.V. Deze vennootschap is reeds eerder gefailleerd. Er werd binnen de vennootschap om die reden geen omzet meer gerealiseerd en konden (oudere) schulden niet worden voldaan. Een van de schuldeisers heeft het faillissement aangevraagd. (…) 7.5 Onbehoorlijk bestuur: Geen onrechtmatigheden geconstateerd. 7.6 Paulianeus handelen: Geen reden om aan te nemen dat er sprake is van paulianeus handelen. (…) 8.2 Pref. vord. van de fiscus: € 147.794,43 (…) 8.4 Andere pref. crediteuren: € 1.632,82 (…) 8.6 Bedrag concurrente crediteuren: € 62.588,40 (…)”. 3.1.5. Het faillissement van [holding] is bij beschikking van 24 juni 2014 opgeheven bij gebrek aan baten. Er zijn geen uitkeringen gedaan aan de schuldeisers. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [appellante] dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 19.798,92, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 19.322,48 vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, en de proceskosten. 3.2.2. [appellante] stelt hiertoe dat [geïntimeerde] op grond van onrechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade van [appellante] die zij heeft geleden, nu haar vordering die zij ter verificatie in het faillissement van [holding] heeft ingediend niet tot een uitkering heeft geleid. 3.2.3. [geïntimeerde] betwist dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad. Hij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] . Wanneer de vorderingen van [appellante] toch voor toewijzing vatbaar zouden zijn, dan moet daarop de waarborgsom van € 7.104,30 die [holding] aan [appellante] heeft betaald in mindering worden gebracht, aldus [geïntimeerde] . 3.2.4. In het vonnis van 1 juli 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat van ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] geen sprake is. Evenmin heeft [geïntimeerde] volgens de kantonrechter als bestuurder van [holding] onrechtmatig gehandeld jegens [appellante] . Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. 3.3. [appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Onrechtmatige daad 3.4. Het hof ziet aanleiding om eerst grief IV te bespreken. In deze grief betoogt [appellante] , voor zover hier van belang, dat het niet geheel of gedeeltelijk terugbetalen van de geldlening door [geïntimeerde] aan [holding] een grond voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder van [holding] oplevert, omdat [geïntimeerde] ter zake een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Naast schuldenaar van [holding] was [geïntimeerde] ook statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [holding] . Enerzijds behartigde [geïntimeerde] zijn privébelangen, als schuldenaar van de geldlening van [holding] en aandeelhouder van [holding] ; anderzijds moest hij als bestuurder van [holding] de zelfstandige belangen van [holding] ten opzichte van zichzelf in privé behartigen. [geïntimeerde] had zich onder deze omstandigheden niet enkel door zijn privé belang mogen laten leiden, maar had als bestuurder van [holding] pogingen moeten ondernemen om de vordering van [holding] op [geïntimeerde] te incasseren, om met de opbrengst daarvan crediteuren van [holding] te voldoen. Elke andere bestuurder had onder de gegeven omstandigheden pogingen ondernomen om de vordering van [holding] op [geïntimeerde] te incasseren. 3.5. [geïntimeerde] verweert zich met de stelling dat de kantonrechter met juistheid heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] zijn persoonlijk belang voor heeft laten gaan op dat van de schuldeisers van [holding] , door niet af te lossen op zijn lening, op zichzelf onvoldoende is om aan te kunnen nemen dat sprake is geweest van een persoonlijk ernstig verwijt. Voorts heeft de kantonrechter volgens [geïntimeerde] terecht geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat het faillissement veroorzaakt is door het opnemen, dan wel niet terugbetalen van de lening door [geïntimeerde] . 3.6. Het hof stelt voorop dat wanneer een schuldeiser van een vennootschap is benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering er ook grond kan zijn, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap, voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (

1. i)namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (
2. ii)heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. 3.7. Uit de stukken van het geding blijkt dat [holding] op 31 december 2010 een vordering had op haar bestuurder [geïntimeerde] ter hoogte van € 525.030,-. Voorts blijkt dat de vordering van [holding] op [geïntimeerde] , uit hoofde van geldlening, in het boekjaar 2010 met € 54.320,- is toegenomen. Over de jaren 2011 en 2012 zijn geen jaarstukken van [holding] in het geding gebracht. Het hof gaat er dan ook van uit dat ook in januari 2012 [holding] nog een substantiële vordering had op [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] in zijn rol van bestuurder van [holding] op het moment dat [holding] niet meer aan haar betalingsverplichtingen, zoals het betalen van de huur in januari 2012 aan [appellante] , kon voldoen, [geïntimeerde] in privé als schuldenaar moeten aanspreken tot het (gedeeltelijk) terugbetalen van de lening. Uit de stellingen van [geïntimeerde] leidt het hof af dat [geïntimeerde] als bestuurder daartoe niet is overgegaan. Door [geïntimeerde] is niet toegelicht waarom hij dat niet heeft gedaan. De niet van een deugdelijke onderbouwing voorziene stelling van [geïntimeerde] dat het hier enkel “een lening op papier” betrof (conclusie van antwoord) en dat, zo begrijpt het hof zijn stellingen, het aanspreken door [holding] van [geïntimeerde] in privé geen zin zou hebben, is door [geïntimeerde] niet toegelicht. Door [geïntimeerde] is geen inzicht gegeven in zijn persoonlijke financiële situatie, op grond waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat het aanspreken van [geïntimeerde] in privé op (gedeeltelijke) terugbetaling van de lening in januari 2012 zinloos was geweest. De stelling van [geïntimeerde] dat de cijfers van [holding] niet kloppen, omdat [holding] nog € 2.000.000,- tegoed zou hebben van [metaal] Metaal B.V. is door [geïntimeerde] evenmin adequaat toegelicht. Het door [geïntimeerde] overgelegde, uiterst summiere debiteurenoverzicht (productie 2 bij conclusie van antwoord) acht het hof daartoe onvoldoende. Van [geïntimeerde] mocht, gelet op het feit dat [holding] niet meer aan zijn betalingsverplichtingen kon voldoen, verwacht worden dat hij als bestuurder ten behoeve van de vennootschap de schuldenaar zou aanspreken tot terugbetaling en zich zou inspannen tot het incasseren van de vordering die de vennootschap had op [geïntimeerde] in privé. Met het uitblijven van deze inspanningen handelde [geïntimeerde] als bestuurder ten opzichte van [appellante] zodanig onzorgvuldig dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [geïntimeerde] als bestuurder had redelijkerwijze behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat [holding] haar verplichtingen ten opzichte van [appellante] niet meer zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden. Dat niet kan worden vastgesteld dat het faillissement van [holding] niet is veroorzaakt door het opnemen van, dan wel niet terugbetalen van de lening, acht het hof in dit verband niet doorslaggevend. Het ernstige verwijt zit erin dat van [geïntimeerde] als bestuurder mocht worden verwacht dat hij, op het moment dat [holding] in zwaar weer kwam te verkeren en haar eigen betalingsverplichtingen niet meer kon nakomen, de positie van de vennootschap zou trachten te verbeteren (en het tekort aan liquiditeiten zou trachten op te heffen) middels het aanspreken van de schuldenaar ( [geïntimeerde] in privé) op wie [holding] nog een aanzienlijke vordering had. Bij gebrek aan gemotiveerde verweren zijdens [geïntimeerde] die het hof tot een ander oordeel kunnen leiden, gaat het hof er van uit dat [holding] , als zij [geïntimeerde] had aangesproken op de hiervoor geschetste wijze, met de aldus verkregen middelen haar schuld aan [appellante] had kunnen voldoen. Waarborgsom 3.8. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat wanneer de vorderingen van [appellante] voor toewijzing vatbaar zouden zijn, de door [holding] aan [appellante] betaalde waarborgsom van € 7.104,30 daarop in mindering dient te worden gebracht. [appellante] stelt dat het gaat om een waarborgsom van € 7.000,-, en erkent dat deze niet is verrekend met de bedragen waartoe [holding] bij vonnis van 15 augustus 2012 is veroordeeld. [appellante] heeft de waarborgsom verrekend met andere vorderingen die [appellante] op [holding] stelt te hebben, aldus [appellante] . 3.9. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 6:127 lid 2 en lid 3 BW voor verrekening slechts plaats is in geval van wederkerig schuldenaarschap. Dat is hier niet het geval. De schuld waarop [geïntimeerde] de waarborgsom bij wege van verrekening in mindering wil brengen betreft een schuld van [geïntimeerde] in privé aan [appellante] . Deze vordering houdt verband met, maar is niet gebaseerd op de huurovereenkomst tussen [appellante] en [holding] . [geïntimeerde] is in privé niet betrokken bij de huurovereenkomst. Aldus is geen sprake van dezelfde partijen die over en weer schuldeiser en schuldenaar zijn. Opgemerkt zij dat [appellante] , als al uitgegaan zou kunnen worden van wederkerig schuldenaarschap, voldoende heeft onderbouwd dat zij andere vorderingen had op [holding] (te weten makelaarskosten en de kosten van leegstand van het pand) waarmee zij de waarborgsom (voor zover mogelijk) heeft verrekend. Voor verrekening bestaat ook daarom geen aanleiding. 3.12. Nu grief IV in zoverre slaagt, behoeven de grieven I en II die zien op de ongerechtvaardigde verrijking en de grieven III en IV voor het overige (gericht op andere grondslagen voor onrechtmatige daad) geen bespreking meer. Het hof zal [geïntimeerde] als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep veroordelen. Dat betekent dat ook grief V slaagt. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 1 juli 2015; veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen € 19.798,92 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 19.322,48 vanaf 27 augustus 2014 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg, tot op heden begroot op € 79,15 aan dagvaardingskosten, € 923,- aan griffierecht en € 600,- aan salaris advocaat, en de proceskosten in hoger beroep, tot op heden begroot op € 79,47 aan dagvaardingskosten, € 1.937,- aan griffierecht en € 1.611,- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, W.J.J. Beurskens en G.M. Menon en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 januari 2019. griffier rolraadsheer