ECLI:NL:GHSHE:2019:2117

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.206.318/01 arrest van 11 juni 2019 in de zaak van 1V.O.F. Bedrijfskantine Café Restaurant [appellant 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [appellant 2] ,wonende te [woonplaats] , 3. [appellant 3] ,wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna gezamenlijk aan te duiden in mannelijk enkelvoud als [appellanten c.s.] , en afzonderlijk als [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] , advocaat: mr. B. Anik te Arnhem, tegen Sloopbedrijf [vestigingsnaam] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J. de Roo te Oosterhout, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 december 2017 en 29 mei 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 4292344/15-6075 gewezen vonnissen van 4 februari 2016 en 22 september 2016 (hierna: de bestreden vonnissen). Het hof zal hierna de nummering van de tussenarresten voortzetten. 8Het verdere verloop van de procedure Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 29 mei 2018; het proces-verbaal van de enquête aan de zijde van [appellanten c.s.] van 23 oktober 2018, waarbij [appellant 3] en [appellant 2] als getuigen zijn gehoord; het proces-verbaal van de voortgezette enquête aan de zijde van [appellanten c.s.] van 24 januari 2019, waarbij de heer [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ) als getuige is gehoord; de akte na enquête van [appellanten c.s.] ; de akte na enquête van [geïntimeerde] ; de antwoordakte van [appellanten c.s.] ; de antwoordakte van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 9De verdere beoordeling 9.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellanten c.s.] toegelaten tot het leveren van aanvullend tegenbewijs tegen het door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijs van de stelling dat [appellant 1] aan [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot verwijdering van het kelderdek. 9.2. [appellanten c.s.] heeft daartoe, zoals hierboven vermeld, drie getuigen doen horen. [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête. 9.2.1. [appellant 3] heeft tijdens het getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard: “Ik kan mij de data waarop een en ander is gebeurd niet goed meer herinneren. Ik weet dat wij opdracht hebben gegeven aan [geïntimeerde] om het pand in [plaats] te slopen, en dat daarbij de kelder en het dek behouden moesten blijven. [geïntimeerde] heeft het slopen deels uitbesteed aan derden, ik weet niet wie. Daardoor is denk ik een misverstand ontstaan. Op een dag ben ik gebeld door iemand van [geïntimeerde] . Ik weet niet meer of dat de heer [medewerker van SBO 1] of de heer [medewerker van SBO 2] is geweest. Ik weet ook niet meer welke dag dit is geweest. Ik was op dat moment bij ons op de zaak in [vestigingsplaats] , en het was na de lunch. Ik werd gebeld op mijn mobiel en er werd gezegd dat ik met spoed naar de bouw moest komen want er was een probleem. Ook werd gezegd: de kelder is verrot en die is niet meer te gebruiken. Meneer [getuige 1] was op dat moment ook aanwezig in de zaak. Ik weet niet of hij dit telefoongesprek ook heeft gehoord. Ik heb wel tegen hem gezegd: er is iets op de bouw en ik moet erheen. Op het moment dat ik werd gebeld was ik aan het werk in de bediening. Ik ben vervolgens naar de bouw gereden en ik zag daar een in elkaar gezakte kelder. Ik heb daar foto’s van gemaakt en naar de heer [getuige 2] gestuurd met de vraag: wat moeten we hier mee? Ik heb toen tegen degene die ter plekke was gezegd: ruim het maar op. Dit was niet iemand van [geïntimeerde] maar de ingehuurde machinist. Daarna heb ik gebeld met degene die mij eerder had gebeld van [geïntimeerde] en heb ik gezegd: dit was niet de bedoeling want de kelder en het dek hadden moeten blijven. (…) Ik heb nooit met iemand van [geïntimeerde] gesproken over het weghalen van het kelderdek. Op uw vraag wie in de email van de heer [getuige 2] van 12 juni 2014 wordt bedoeld met degene die telefonisch heeft doorgegeven dat het kelderbovendek moest blijven zitten, zeg ik dat ik dat niet weet. Ik heb dat in elk geval niet gezegd en voor zover ik weet heeft meneer [getuige 2] dat ook niet gezegd. Voor zover ik weet heeft meneer [getuige 2] dat in elk geval niet met mij afgestemd. Maar ik kan mij dat niet meer goed herinneren. Ik heb dat destijds niet met meneer [getuige 2] besproken. Ook nadien heb ik het met hem niet meer gehad over zijn email van 12 juni 2014. Wat betreft de email van de heer [medewerker van SBO 2] van 3 juni 2014 verklaar ik dat ik niet meer weet of ik daarop gereageerd heb. Ik herhaal dat ik nooit met [geïntimeerde] gesproken heb over het weghalen van het kelderdek. (…) Of ik in een telefoongesprek met de heer [medewerker van SBO 1] waarin hij mij belde dat ik naar de bouw moest komen toestemming heb gegeven voor het weghalen van het kelderdek, antwoord ik dat ik dat niet gedaan heb. Ik heb op die dag ook geen andere gesprekken gevoerd met de heer [medewerker van SBO 1] waarin ik toestemming heb gegeven. Toen ik op de bouw was geweest heb ik wel toestemming gegeven voor het weghalen van het restant van de kelder.” 9.2.2. [appellant 2] heeft tijdens het getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard: “Op uw vraag of ik bekend ben met een email van [geïntimeerde] aan [bouwbedrijf] en [appellant 1] van 3 juni 2014, antwoord ik dat ik daar niet mee bekend ben. Ik heb deze email ook tijdens deze procedure nooit met mijn broer besproken. Op uw vraag of ik bekend ben met een email van de heer [getuige 2] van 12 juni 2014 antwoord ik dat ik daar niet mee bekend ben en dat ik deze email ook nooit tijdens deze procedure met mijn broer heb besproken. Ik weet niet of meneer [getuige 2] telefonisch tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat de kelder of het dek moesten blijven zitten. ” 9.2.3. [getuige 1] heeft tijdens het getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard: “Op uw vraag wat ik kan verklaren over de vraag of [appellant 1] toestemming heeft gegeven aan het sloopbedrijf om het kelderdek van het Café Restaurant in [plaats] te slopen, verklaar ik als volgt. Ik ben één keer aanwezig geweest bij een bespreking tussen [appellant 3] en iemand van het sloopbedrijf, ik weet niet meer wie van het sloopbedrijf aanwezig was. Dit gesprek vond plaats na de sloop van het kelderdek. (…) Op de opmerking van [appellant 3] dat ik ook op de hoogte ben van een telefoongesprek dat heeft plaatsgevonden toen wij samen aan het werk waren en hij hoorde dat er iets was misgegaan op de bouw, antwoord ik dat ik mij nu ik dit zo hoor kan herinneren dat ik en [appellant 3] een keer samen aan het werk waren toen hij telefoon kreeg en te horen kreeg dat er iets was misgegaan in [plaats] . Hij is toen boos geworden en meteen weggegaan. Ik weet niet met wie hij op dat moment gesproken heeft en ik weet ook niet meer wanneer dit gesprek precies heeft plaatsgevonden, maar het zal in 2014 zijn geweest. Ik heb tijdens dit telefoongesprek niet gehoord wat er mis was gegaan.” 9.2.4. In eerste aanleg heeft [appellanten c.s.] , in contra-enquête, de heer [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ) als getuige doen horen. [getuige 2] heeft tijdens het getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard: “Ik heb altijd duidelijk gemaakt aan [geïntimeerde] dat het dek en kelder moest blijven. Uit mijn mail van 12 juni blijkt ook dat ik hen dat heb gezegd. Ik heb telefonisch contact gehad met ofwel [naam 1] , ofwel [naam 2] . In die mail staat: ik heb vorige week doorgegeven dat de kelder en het dek moest blijven zitten. U houdt mij de mail van [geïntimeerde] aan mij van 3 juni 2014 voor. Op uw vraag of ik mij nog concreet kan herinneren dat ik specifiek naar aanleiding van deze mail contact op heb genomen met [geïntimeerde] , moet ik u zeggen dat ik dat me niet kan herinneren. Ik weet in ieder geval wel zeker dat ik aan [geïntimeerde] uitdrukkelijk kenbaar heb gemaakt dat het dek en de kelder moesten blijven zitten. Ik kan dat echter ook al voor deze mail hebben aangegeven. In ieder geval heb ik hen dat gezegd voordat zij begonnen met de sloop.” 9.3. Het hof is van oordeel dat [appellanten c.s.] met bovenstaande verklaringen niet is geslaagd in het leveren van voldoende tegenbewijs ter ontzenuwing van het door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijs dat [appellant 1] aan [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot verwijdering van het kelderdek. 9.3.1. In eerste aanleg hebben [medewerker van SBO 2] en [medewerker van SBO 1] in de enquête aan de zijde van [geïntimeerde] als getuigen verklaard dat

1. i)[medewerker van SBO 1] vóór 3 juni 2014 meerdere tevergeefse pogingen heeft gedaan om telefonisch contact te leggen met [appellant 3] en [getuige 2] ,
2. ii)[medewerker van SBO 2] op 3 juni 2014, vanwege het uitblijven van telefonisch contact met [appellant 1] en het vorderen van de bouwwerkzaamheden, aan [appellant 1] per e-mail heeft gevraagd of het kelderdek wel of niet moest worden verwijderd, en iii) [medewerker van SBO 1] , vanwege het uitblijven van reactie op deze e-mail en het mogelijk stilvallen van de bouw bij gebrek aan uitsluitsel over het verwijderen van het kelderdek, de volgende dag wederom telefonisch contact heeft opgenomen met [appellant 3] en hem toen wél heeft bereikt, in welk telefoongesprek [appellant 3] toestemming heeft gegeven om het kelderdek te verwijderen, waarna [medewerker van SBO 1] daartoe aan de uitvoerders op de bouwplaats opdracht heeft gegeven. Het hof verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank over de consistentie en geloofwaardigheid van deze verklaringen en de ondersteunende waarde op deze punten van de verklaringen van de andere door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen (rov. 2.9 en 2.10 van het eindvonnis). 9.3.2. Daar komt bij dat [appellant 3] en [appellant 2] geen bevredigende verklaring hebben gegeven over hoe zij zijn omgegaan met de e-mail van [medewerker van SBO 2] van 3 juni 2014.[appellant 3] verklaart dat hij niet meer weet of hij daarop heeft gereageerd. Dezee-mail, waarin expliciet werd gevraagd of het kelderdek moest worden verwijderd, is meteen na de sloop van het kelderdek (uiteraard) voorwerp van gesprek geweest tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] . Op dat moment – en sindsdien moet voor [appellant 3] duidelijk zijn geweest of hij op deze e-mail heeft gereageerd. Dat hij dat (
3. nu)niet meer zou weten, is niet geloofwaardig. 9.3.3. Verder heeft [appellanten c.s.] in zijn processtukken verwezen naar een e-mail van [getuige 2] van 12 juni 2014 aan [geïntimeerde] waarin staat dat een week eerder telefonisch aan [geïntimeerde] is doorgegeven dat het kelderdek moest blijven zitten. Hoewel dit – indien juist – een zeer belangrijke mededeling zou zijn geweest, hebben [appellant 3] en [appellant 2] niet kunnen verklaren wie dit telefonisch aan [geïntimeerde] zou hebben doorgegeven. [appellant 3] heeft verklaard dat, voor zover hij weet, [getuige 2] dit niet heeft gedaan. [appellant 3] heeft ook verklaard dat hij dit destijds niet met [getuige 2] heeft besproken. Het is echter niet geloofwaardig dat de cruciale mededeling waaraan [getuige 2] in zijn e-mail refereert destijds geen voorwerp van gesprek is geweest tussen [appellanten c.s.] en [getuige 2] , en zelfs nadien tussen hen nimmer voorwerp van gesprek is geweest, zoals [appellant 3] heeft verklaard. In afwijking van de verklaring van [appellant 3] , heeft [getuige 2] verklaard dat hij degene is geweest die het telefonisch contact heeft gehad waarnaar in zijn e-mail van 12 juni 2014 wordt verwezen. Hij heeft echter ook verklaard dat hij zich niet meer kan herinneren of dit telefonisch contact naar aanleiding van de e-mail van 3 juni 2014 heeft plaatsgevonden en zelfs dat dit vóór de e-mail van 3 juni kan zijn geweest. De verklaringen van [appellant 3] en [getuige 2] zijn dus niet consistent. Bovendien sluit de verklaring van [getuige 2] geenszins uit dat [appellant 3] na 3 juni 2014 telefonisch toestemming heeft gegeven om het kelderdek te verwijderen. 9.3.4. Hetgeen [appellant 3] en [getuige 1] verder hebben verklaard over het telefoongesprek dat[appellant 3] heeft gevoerd met [medewerker van SBO 1] en/of [medewerker van SBO 2] , in welk telefoongesprek[appellant 3] hoorde dat er iets mis was op de bouw en hij erheen moest, doet het hof niet twijfelen aan de juistheid van hetgeen [medewerker van SBO 1] en [medewerker van SBO 2] hebben verklaard over het telefoongesprek waarin [appellant 3] aan [medewerker van SBO 1] toestemming gaf om het kelderdek te slopen. Wat [appellant 3] over het door hem genoemde telefoongesprek heeft verklaard is immers in zoverre in lijn met de verklaringen van [medewerker van SBO 2] en [medewerker van SBO 1] aangezien zij verklaard hebben dat [medewerker van SBO 1] een tweede telefoongesprek heeft gevoerd met [appellant 3] nadat bij de sloop van het kelderdek was gebleken dat de kelder in slechte staat was en [medewerker van SBO 1] in dat gesprek aan [appellant 3] heeft gevraagd om naar de bouw te komen. Het feit dat dit telefoongesprek heeft plaatsgevonden, zoals [appellant 3] en [getuige 1] verklaren, doet daarom niet af aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van [medewerker van SBO 1] en [medewerker van SBO 2] dat daaraan een eerder telefoongesprek is voorafgegaan waarin toestemming voor de sloop van het kelderdek is aangegeven. 9.3.5. De vraag of [appellant 3] op 4 juni 2014 naar de bouwplaats is gegaan en daar foto’s heeft gemaakt – tegen welke vaststelling grief 1 is gericht – kan in het midden blijven. Ook indien met [appellanten c.s.] ervan moet worden uitgegaan dat dit niet op 4 juni 2014 is geweest maar later – als getuige heeft [appellant 3] verklaard zich niet meer te kunnen herinneren wanneer dit precies is gebeurd – doet dit naar het oordeel van het hof niet althans niet in doorslaggevende mate af aan het geleverde bewijs dat toestemming is gegeven voor de sloop van het kelderdek. 9.3.6. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] is geslaagd in het leveren van het bewijs van haar stelling dat [appellant 1] aan [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot verwijdering van het kelderdek. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst door aan die opdracht gevolg te geven. Daarmee falen grief 2, de daarop voortbouwende grief 3, en grief 9. 9.4.1. De overige grieven behoeven, voor zover nog niet behandeld in het laatste tussenarrest, geen verdere behandeling omdat zij niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden. Het hof zal die vonnissen bekrachtigen. [appellanten c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld. 9.4.2. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op: – griffierecht € 1.952,- – salaris advocaat (memorie van antwoord 1 punt, pleidooi 2 punten, bijwonen enquête wederpartij 0,5 punt, voortzetting bijwonen enquête wederpartij 0,5 punt, akte na enquête 0,5 punt, antwoordakte 0,5 punt = 5 punten x tarief V € 3.161,-) € 15.805,- totaal € 17.757,-. 10De uitspraak Het hof: bekrachtigt de bestreden vonnissen; veroordeelt appellanten in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 17.757,-, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. D.A.E.M. Hulskes, W.J.J. Beurskens en S.C.H. Molin en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juni 2019. griffier rolraadsheer