ECLI:NL:GHSHE:2019:217

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak : 24 januari 2019 Zaaknummer : 200.247.923/01 Beschikking van 24 januari 2019 in de zaak van Bauunternehmung [bauunternehmung] GMBH & Co, gevestigd te [vestigingsplaats] , Bondsrepubliek Duitsland), verzoekster, hierna te noemen: [verzoekster] , advocaat: mr. A. Bonder, tegen [de vennootschap 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] (Italië), verweerster, hierna te noemen: [verweerster] , advocaat: mr. T.L. Claassens. 1De procedure 1.1. [verzoekster] heeft bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 11 oktober 2018, het hof verzocht om, zonder verplichting tot zekerheidsstelling, verlof te verlenen om de uitspraak (“Final Award”) van het ICC International Court of Arbitration, zaaknummer [zaaknummer] van 16 augustus 2017, met als plaats van arbitrage [plaats 1] (Zwitserland), in Nederland ten laste van [verweerster] ten uitvoer te leggen, de gegeven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en [verweerster] te veroordelen in de kosten van dit geding. [verzoekster] heeft met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, conservatoir derdenbeslag gelegd onder [de vennootschap 2] te [plaats 2] . 1.2. Voorts zijn ter griffie binnengekomen: - een brief van [verzoekster] van 12 oktober 2018 (voor zover nodig mede woonplaats kiezende ter griffie van dit gerechtshof); - een faxbericht van [verweerster] van 30 november 2018; - een indieningsformulier van [verzoekster] van 5 december 2018 met bijlagen (producties 4 en 5); - een brief van [verweerster] van 5 december 2018 met bijlagen (producties 1 tot en met 16); - het verweerschrift van [verweerster] van 6 december 2018 tevens houdende exceptie van onbevoegdheid. 1.3. De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 12 december 2018. Verschenen zijn: - mr. Bonder, advocaat van [verzoekster] ; - mrs. Ruff, R.A.L. Markus en S. Elavarasan, advocaten van [verweerster] . Beide partijen hebben daarbij ter zitting pleitnota’s voorgedragen en aan het hof overgelegd. Het hof heeft vervolgens de datum voor uitspraak bepaald. 2De exceptie van onbevoegdheid 2.1. [verweerster] heeft zich voor alle weren beroepen op de onbevoegdheid van het hof om van deze zaak kennis te nemen. [verweerster] voert aan dat ingevolge art. 1075 Rv (oud) de voorzieningenrechter van een rechtbank bevoegd is om in eerste aanleg over het verzoek te beslissen. Zij betoogt dat ingevolge art. IV lid 2 en 4 van de Wet van 2 juni 2014, Stb 2014, 254 (Modernisering van het Arbitragerecht) de per 1 januari 2015 gewijzigde bepaling van art. 1075 Rv, waarbij het gerechtshof als enige feitelijke instantie bevoegd is verklaard, niet op het onderhavig verzoekschrift van toepassing is omdat de arbitrageprocedure, die tot de final award van 16 augustus 2017 heeft geleid, ruim vóór 1 januari 2015 aanhangig is gemaakt. 2.2. [verzoekster] bestrijdt niet dat de arbitrageprocedure ruim vóór 1 januari 2015 aanhangig is gemaakt. Zij betwist wel de stelling van [verweerster] dat op grond van het overgangsrecht art. 1075 (oud) van toepassing is. [verzoekster] voert aan dat de tekst van de wet ruimte laat voor meerdere zienswijzen. De wetgever heeft willen voorkomen dat op een en dezelfde arbitrale procedure als gevolg van de invoering van het nieuwe arbitragerecht eerst het oude en vervolgens per 1 januari 2015 het nieuwe procesrecht van toepassing zou zijn. Bij internationale arbitrages doet deze situatie zich volgens [verzoekster] niet voor nu de internationale arbitrage eerst bij het verzoekschrift waarbij verlof tenuitvoerlegging wordt gevraagd in de Nederlandse rechtssfeer belandt. Van toepassing is dan het recht zoals dat geldt ten tijde van het indienen van het verzoekschrift, en dat is de nieuwe tekst van art. 1075 Rv. [verzoekster] zoekt voor haar standpunt onder meer steun bij de beschikkingen van het Gerechtshof Amsterdam van 29 mei 2018 (ECLI:GHAMS:2018:1842) en 6 november 2018 (ECLI:GHAMS:2018:4155). 2.3. Op de stellingen van partijen zal het hof, voor zover nodig, in het navolgende ingaan. 3De beoordeling omtrent de bevoegdheid 3.1. Het hof overweegt dat de per 1 januari 2015 inwerking getreden wet tot Modernisering van het Arbitragerecht in beginsel onmiddellijke werking heeft, tenzij de wet zelf anders bepaalt. Artikel IV van genoemde wet regelt het overgangsrecht en luidt: “ 1. Deze wet is van toepassing op arbitrages die aanhangig zijn geworden op of na de datum van inwerkingtreding van deze wet. 2. Op arbitrages die aanhangig zijn of waren voor de datum van inwerkingtreding van deze wet, blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold. 3. Deze wet is van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voor zover het arbitrages betreft als bedoeld in het eerste lid. 4. Deze wet is niet van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt of waren door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voor zover het arbitrages betreft als bedoeld in het tweede lid. Op die zaken blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold.” 3.2. Nu het arbitraal geding, dat tot de op 16 augustus 2017 te [plaats 1] gedane uitspraak (“Final Award”) van het ICC International Court of Arbitration, zaaknummer [zaaknummer] heeft geleid, ruim vóór 1 januari 2015 aanhangig is gemaakt, is ingevolge de letterlijke tekst van art. IV lid 2 en 4 de nieuwe arbitragewet niet op de onderhavige arbitrage en verzoekschriftprocedure van toepassing. 3.3. Vervolgens is het de vraag of de bedoeling van de wetgever tot een andere uitleg dan de letterlijke tekst van de wet aanleiding geeft. 3.3.1. De toelichting op de overgangsbepaling (Kamerstuk 33 611, nr. 3 MvT) luidt als volgt: “ De huidige regeling blijft van toepassing op zaken die al aanhangig zijn (geweest) voor de datum van inwerkingtreding (lid 2). Zodoende wordt niet alleen voorkomen dat op een en dezelfde arbitrale rechtsgang achtereenvolgens twee verschillende soorten arbitraal procesrecht van toepassing zijn. Voorkomen wordt ook dat een frictie optreedt met op het huidige arbitrale procesrecht afgestemde arbitragereglementen van arbitrage-instituten, omdat die niet zelden op grond van die reglementen op aanhangige arbitrages van toepassing blijven. Het voorgestelde overgangsrecht stelt scheidsgerechten in staat hun arbitragereglementen in overeenstemming te brengen met het voorgestelde arbitrale procesrecht en van toepassing te verklaren op zaken die aanhangig worden gemaakt met ingang van de datum waarop het voorgestelde arbitrale procesrecht in werking treedt. (…)”. 3.3.2 Het hof overweegt dat prof. H.J. Snijders (Snijders, GS Burgerlijke rechtsvordering , Vierde Boek Arbitrage, Algemene Inleiding, aant.4.1) over de overgangsbepaling van art. VI (later, bij Kamerstuk 33 611, nr. 6 Nota van Wijziging, vernummerd tot IV) het volgende opmerkt: “ (…) Het oude recht blijft intussen nog lang relevant, gegeven dat op alle voor 1 januari 2015 (in eerste aanleg) aanhangig gemaakte arbitrages én op de procedures bij de overheidsrechter naar aanleiding daarvan het oude recht toepasselijk blijft. Aan te nemen valt dat dit ook geldt voor verzoekschriftprocedures die vanaf 1 januari 2015 worden geïnitieerd inzake arbitrages welke voor 1 januari 2015 in het buitenland aanhangig werden gemaakt, al gelden voor die arbitrages niet art. 1020-1073 Rv (titel IV.1 Rv inzake arbitrage in Nederland), maar art. 1074-1076 Rv (titel IV.2 Rv inzake arbitrage in het buitenland). De tekst van de wet maakt op dit punt geen onderscheid en een dergelijk onderscheid lijkt ook niet gepast. Die buitenlandse arbitrages werden aanhangig gemaakt voor 1 januari 2015 en werden dus voor zover het Nederlandse arbitragerecht er al op van toepassing was (en dan gaat het om art. 1074-1076 Rv), ook geregeerd door het destijds geldende Nederlandse arbitragerecht. Er is geen enkele reden om op dit punt te differentiëren tussen Nederlandse en buitenlandse arbitrages”. 3.3.3. G.J. Meijer (in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Vierde Boek Rv Arbitrage, Inleidende opmerkingen, aant. 12b) merkt op: “ De overgangsbepaling in art. IV Wijzigingswet Boek 3 BW enz. (modernisering Arbitragerecht) zal niet of nauwelijks tot vragen aanleiding geven. Uitzondering lijdt wellicht de vraag of de huidige dan wel de voordien geldende arbitragewet van toepassing is op een verzoekprocedure bij de gewone rechter strekkende tot (erkenning

1. en)tenuitvoerlegging van het buitenlands arbitraal vonnis gewezen in een buitenlandse arbitrage die voor 1 januari 2015 aanhangig is gemaakt. Verdedigd kan worden dat de voor 1 januari 2015 geldende arbitragewet op de genoemde verzoekprocedure niet van toepassing is. Op de buitenlandse arbitrage die voor 1 januari 2015 aanhangig is gemaakt, is de voor 1 januari 2015 geldende arbitragewet evenmin van toepassing geweest en deze blijft daarop evenmin van toepassing; op de buitenlandse arbitrage is immers buitenlands arbitragerecht van toepassing (zie aant. 4 onder a en art. 1073, aant. 1). In art. IV lid 2 en 4 Wijzigingswet Boek 3 BW enz. (modernisering Arbitragerecht) wordt de toepassing van de voor 1 januari 2015 geldende arbitragewet op de arbitrage voor de toepassing van die wet op daarmee verband houdende procedures bij de gewone rechter wel degelijk verlangd. Aldus kan worden verdedigd dat, ongeacht of het buitenlandse arbitrale vonnis voor of na 1 januari 2015 is gewezen, op de na 1 januari 2015 bij de gewone rechter aanhangig gemaakte verzoekprocedure strekkende tot (erkenning
2. en)tenuitvoerlegging van het buitenlandse arbitraal vonnis de huidige arbitragewet van toepassing is. Het buitenlandse arbitraal vonnis komt met een na 1 januari 2015 in Nederland aanhangig gemaakte verzoekprocedure immers na 1 januari 2015 in de Nederlandse rechtssfeer en voor toepassing van de voor 1 januari 2015 geldende arbitragewet bestaat — in art. IV Wijzigingswet Boek 3 BW enz. (modernisering Arbitragerecht) — alsdan geen grond (vgl. in deze zin ook Hof Amsterdam 19 december 2017, TvA 2018/19 alsook art. III wet van 2 juli 1986, Stb. 1986, 372 (zie Parl. Gesch. Arbitragewet, p. 821); anders nog — zo lijkt het — 2.6.42-2.6.43 Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbank civiel handel/voorzieningenrechter 2016). ” Het valt het hof overigens op dat het overgangsrecht niet wordt vermeld in G.J. Meijer & A.I.M. van Mierlo e.a., Parlementaire Geschiedenis Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015. 3.3.4. Het hof overweegt dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de letterlijke tekst van de overgangsbepaling afwijkt van de bedoeling van de wetgever. Daartoe slaat het hof, als overwogen (zie hiervoor r.o. 3.2), acht op de letterlijke tekst van art. IV waarin geen enkel onderscheid wordt gemaakt naar Nederlandse of buitenlandse arbitrages. Dit onderscheid wordt evenmin expliciet gemaakt in de Memorie van Toelichting. Er is ook een goede reden om een overgangsbepaling op te nemen nu het nieuwe recht inhoudelijk gewijzigde bepalingen kent, waaronder – maar niet uitsluitend – art. 1076 lid 4 en het gegeven dat onder de oude wet een procedure over het exequatur in twee feitelijke instanties mogelijk is, maar onder het nieuwe recht slechts in één feitelijke instantie geprocedeerd kan worden. Ten slotte heeft ook prof. Snijders deze uitleg onderschreven. 3.3.5. Het hof onderkent dat er ook argumenten voor de stellingname van [verzoekster] zijn aan te voeren. De toelichting in de parlementaire geschiedenis op de overgangsbepaling gaat er vooral van uit dat arbitrage instituten hun reglementen op de nieuwe wetgeving moeten kunnen afstemmen. Gesteld noch gebleken is dat buitenlandse arbitrage instituten hiertoe overgaan. Ook het standpunt van Meijer in de literatuur ondersteunt de stellingen van [verzoekster] . Het hof zoekt desalniettemin meer aansluiting bij de letterlijke tekst van het tweede en vierde lid van de overgangsbepaling gelet op het al overwogen onderscheid tussen oud en nieuw recht (zie r.o. 3.3.3) en bij gebreke van een door de wetgever in de overgangsbepaling en de toelichting daarop voldoende duidelijk aangegeven onderscheid tussen Nederlandse en internationale arbitrages. Het hof overweegt voorts dat met het woord “blijft” in art. IV leden 2 en 4 tot uitdrukking lijkt te zijn gebracht dat bij niet toepasselijkheid van de nieuwe regeling het oude recht blijft gelden. Toepassing van die oude regelgeving zou dan nog altijd mee kunnen brengen dat bijvoorbeeld in het geval van buitenlandse arbitrages de eerste titel van het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold, niet van toepassing zou zijn. Dat neemt echter niet weg dat indien partijen, hangende de in het buitenland gevoerde procedure de Nederlandse rechter zouden hebben geadieerd (bijv. in de zin van de per 1 januari 2015 ingevoerde artikelen 1074a tot en met 1074d Rv), via de overgangsbepaling het oude recht van de tweede titel van het Vierde Boek zou hebben gegolden. Aldus zou het oude recht van toepassing zijn gebleven. Voorts noopt -naar het oordeel van het hof- het enkele feit dat op buitenlandse arbitrages het oude (Nederlandse) arbitragerecht van de eerste titel van het Vierde Boek niet van toepassing is geweest niet ertoe dat aan het gebruik van het woord ‘blijft’ de door [verzoekster] voorgestane consequentie moet worden verbonden dat de wetgever niet heeft bedoeld om de buitenlandse arbitrages onder de overgangsbepaling te brengen. 3.3.6. Het hof heeft ter zitting met partijen de mogelijkheid van het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad besproken. [verzoekster] gaf echter aan zo spoedig mogelijk een inhoudelijke beoordeling te wensen, hetzij door het hof, hetzij door een voorzieningenrechter. [verzoekster] gaf er dan ook de voorkeur aan om geen prejudiciële vragen te stellen. [verweerster] gaf aan daar wel open voor te staan. Het hof zal het belang van [verzoekster] bij een spoedige inhoudelijke beoordeling laten prevaleren en geen prejudiciële vragen stellen. 3.4. Nu ingevolge art. IV lid 2 op de onderhavige arbitrage het oude recht van toepassing is, dient ingevolge art. IV lid 4 dezelfde conclusie te worden aanvaard voor de onderhavige verzoekschriftprocedure. Gelet op art. 1075 Rv (oud) is de voorzieningenrechter van de rechtbank de bevoegde rechter. Het hof zal zich derhalve op grond van art. 72 Rv onbevoegd verklaren. Nu [verzoekster] in [plaats 2] beslag heeft gelegd ter tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis zal het hof de zaak ingevolge art. 73 Rv verwijzen naar voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland West-Brabant, zittingsplaats Middelburg. Nu de door [verweerster] opgeworpen exceptie wordt gehonoreerd, zal [verzoekster] in de tot dusver aan de zijde van [verweerster] gevallen kosten worden veroordeeld (2 punten tarief II eerste aanleg nu het geen hoger beroepzaak betreft). Het hof zal de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 4De uitspraak Het hof: 4.1. verklaart zich onbevoegd; 4.2. verwijst de zaak ter verdere behandeling naar voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland West-Brabant, zittingsplaats Middelburg; 4.3. draagt de griffier van dit hof op een afschrift van deze beschikking aan de griffier van die rechtbank te sturen; 4.4. veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten van deze instantie, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 1.086,= aan salaris advocaat; 4.5. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en L. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2019.