ECLI:NL:GHSHE:2019:2173

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.232.104/01 arrest van 18 juni 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, verder: [appellant] , advocaat: mr. B. Poort te Eindhoven, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, verder: [geïntimeerde] , advocaat: mr. B.F.H.L. van Campfort te Eindhoven, op het bij exploot van dagvaarding van 19 januari 2018 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen vonnis van 2 november 2017 tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 6184569 \ CV EXPL 17-6818) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 10 augustus 2017. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 19 januari 2018 met grieven, eiswijziging en een productie; de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerde] van 13 maart 2018 met producties; de akte van depot van [appellant] van 18 mei 2018; de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellant] van 22 mei 2018 met een productie. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling In het principaal appel en in het incidenteel appel 3.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. Bij schriftelijke huurovereenkomst van 9 juli 2005 heeft [appellant] per 1 juli 2005 aan [geïntimeerde] verhuurd de bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW aan de [adres] te [vestigingsplaats] , bestemd om te worden gebruikt als sportschool. De huurprijs bedroeg bij aanvang op jaarbasis € 18.000,= en diende maandelijks met € 1.500,= bij vooruitbetaling te worden betaald. In artikel 2.1 van de huurovereenkomst is opgenomen dat daarvan deel uitmaken de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW (ROZ 2003). Daarbij is vermeld dat de inhoud van deze algemene bepalingen partijen bekend is en dat huurder en verhuurder een exemplaar van de algemene bepalingen hebben ontvangen. De bladzijde waarop deze bepaling staat is door beide partijen geparafeerd. De laatste bladzijde van de huurovereenkomst is door beide partijen ondertekend. Op de plaats waar ruimte is voor de afzonderlijke handtekening van de huurder voor de ontvangst van een eigen exemplaar van de algemene bepalingen, staat geen handtekening of paraaf. In artikel 4.4 van de huurovereenkomst is bepaald dat indexering van de huurprijs plaatsvindt overeenkomstig 9.1 tot en met 9.4 van de algemene bepalingen. Daarin is onder meer bepaald dat het voor de geldigheid van een nieuwe geïndexeerde prijs niet nodig is dat van een door te voeren of doorgevoerde indexering tevoren een afzonderlijke mededeling aan huurder is gedaan (9.3). Artikel 18.2 van de algemene bepalingen bevat een boetebeding dat inhoudt dat ingeval van niet tijdige betaling door de huurder deze een boete van minimaal € 300,= per maand verbeurt. In de periode 2015, 2016 en 2017 heeft [geïntimeerde] de huurpenningen niet tijdig en volledig voldaan, zoals weergegeven in het overzicht in punt 9 van de dagvaarding in eerste aanleg. In juli 2017 bedroeg de huurachterstand € 7.500,=. Bij brief van 3 juli 2017 heeft de gemachtigde van [appellant] onder verwijzing naar de algemene bepalingen [geïntimeerde] gesommeerd de huurachterstand en de daarna volgende huurtermijnen te voldoen. [geïntimeerde] heeft dat niet gedaan. Op 13 juli 2017 heeft [appellant] conservatoir beslag doen leggen op onroerende zaken en een bankrekening van [geïntimeerde] . 3.2 Bij dagvaarding van 13 juli 2017 heeft [appellant] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellant] dat [geïntimeerde] geruime tijd de huurpenningen niet tijdig/volledig voldoet en een huurachterstand van vijf maanden heeft laten ontstaan. Deze tekortkomingen in de nakoming van diens verplichtingen uit de huurovereenkomst en de daarbij behorende algemene bepalingen rechtvaardigen volgens [appellant] de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde. Op grond hiervan vorderde [appellant] in eerste aanleg, samengevat, ontbinding van de huurovereenkomst en veroordeling van [geïntimeerde] tot ontruiming van het gehuurde en tot betaling van de volgende bedragen: € 7.500,= aan achterstallige huur, met boete/rente; € 16.500,= aan boetes wegens te late betalingen tot en met februari 2017; € 1.695,84 per maand vanaf 1 augustus 2017 aan huur respectievelijk schadevergoeding wegens voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst, met indexatie en met boete/rente; € 750,= aan buitengerechte incassokosten, met rente; € 1.143,01 aan beslagkosten, met rente. [geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellant] bestreden. Hij is bereid de huurachterstand te voldoen wanneer [appellant] de beslagen opheft. Volgens [geïntimeerde] vertoont het gehuurde gebreken, zowel wat betreft de bedrijfsruimte zelf als wat betreft gebrek aan parkeerruimte en overlast van een naastgelegen bedrijf, waardoor de bedrijfsvoering in het gehuurde negatief wordt beïnvloed. 3.3 Bij tussenvonnis van 10 augustus 2017 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald, die op 29 september 2017 heeft plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 2 november 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat sprake is van (ernstige) gebreken aan de het gehuurde en het daarop gebaseerde verweer van [geïntimeerde] verworpen. De gevorderde boeterente over de door [geïntimeerde] erkende huurachterstand oordeelde de kantonrechter niet toewijsbaar, de subsidiair gevorderde wettelijke handelsrente wel. De gevorderde boete heeft de kantonrechter gematigd tot nihil en de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen. De huurovereenkomst is ontbonden en [geïntimeerde] is veroordeeld om het gehuurde binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te ontruimen. De huur is toegewezen vanaf 1 augustus 2017 tot de ontbinding van de huurovereenkomst, met de wettelijke handelsrente. Als schadevergoeding wegens de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst is toegewezen een bedrag van € 6.000,= voor vier maanden vanaf de ontbinding, waarop in mindering strekken de inkomsten van [appellant] door het weer in gebruik geven van het gehuurde aan een derde. Aan beslagkosten is toegewezen een bedrag van in totaal € 856,01. [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten, met de wettelijke rente en nakosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 3.4 [geïntimeerde] heeft aan het eindvonnis van 2 november 2017 voldaan; hij heeft het gehuurde op 20 november 2017 ontruimd. 3.5 In hoger beroep vordert [appellant] aan boetes wegens te late betalingen een bedrag van € 27.600,= subsidiair € 8.400,= althans de contractuele rente van 2% per maand dan wel de wettelijke handelsrente telkens vanaf de eerste van de maand. Ten opzichte van de oorspronkelijke vordering op dit onderdeel houdt dit een wijziging van eis in. Tegen deze eiswijziging heeft [geïntimeerde] geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijziging niet ontoelaatbaar, zodat in het hierna volgende van de aldus vermeerderde eis zal worden uitgegaan. De gevorderde bedragen corresponderen met 92 respectievelijk 28 maal de boete van € 300,=. [appellant] stelt dat hem primair 95 maal de boete (€ 28.500,=) toekomt, maar dat bedrag vordert hij niet. 3.6 In het principaal appel heeft [appellant] drie grieven aangevoerd. De eerste twee grieven betreffen de matiging van de boete tot nihil, met de hiervoor vermelde eiswijziging. Zijn primaire en subsidiaire vordering baseert [appellant] op artikel 18.2 van de algemene bepalingen, hiervoor in 3.1 onder

1. f)vermeld. De derde grief betreft de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. Voor zover de kantonrechter daarnaast vorderingen van [appellant] heeft afgewezen, is [appellant] daar niet tegen opgekomen zodat deze in dit hoger beroep verder niet aan de orde zijn. [geïntimeerde] heeft de grieven van [appellant] bestreden. 3.7 In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] drie grieven aangevoerd. Zijn eerste twee grieven betreffen de algemene bepalingen die volgens [geïntimeerde] vernietigd dienen te worden omdat hem voor of bij het aangaan van de huurovereenkomst geen exemplaar daarvan ter hand is gesteld. De vorderingen van [appellant] inzake boete en indexering die op de algemene bepalingen zijn gebaseerd, kunnen daarom volgens [geïntimeerde] niet worden toegewezen. De derde grief van [geïntimeerde] betreft het bedrag dat aan schadevergoeding wegens voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst is. Volgens [geïntimeerde] is de bedrijfsruimte al twee maanden na de ontruiming opnieuw verhuurd. [geïntimeerde] vordert terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde van het eindvonnis van 2 november 2017 te veel heeft betaald. [appellant] heeft de grieven van [geïntimeerde] op zijn beurt bestreden. 3.8 In hoger beroep is door [geïntimeerde] aan de orde gesteld of [appellant] zich terecht beroept op de algemene bepalingen als grondslag voor met name de boete en de indexering van de huurprijs. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hem geen exemplaar van de algemene bepalingen is verstrekt, zodat deze in als geheel vernietigbaar zijn en geen grondslag kunnen bieden voor de vorderingen van [appellant] . Alvorens op de overige geschilpunten van partijen in te gaan, acht het hof het aangewezen eerst deze kwestie te behandelen. 3.9 De vermeldingen in de huurovereenkomst over de algemene bepalingen die in dit verband relevant zijn, zijn hiervoor in 3.1 onder
2. c)en
3. d)weergegeven. Vast staat dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst heeft getekend. Het enkele feit dat hij aan het slot van de huurovereenkomst op pagina 4 onderaan niet nog eens afzonderlijk heeft getekend voor ontvangst van de algemene bepalingen, betekent op zich niet dat hij deze bepalingen niet heeft ontvangen en/of dat deze bepalingen geen deel uitmaken van de huurovereenkomst. In de door [geïntimeerde] ondertekende huurovereenkomst is immers in artikel 2 bepaald dat de algemene bepalingen van de overeenkomst deel uitmaken, dat partijen met de algemene bepalingen bekend zijn en dat huurder deze bepalingen heeft ontvangen, terwijl [geïntimeerde] de pagina van de huurovereenkomst met dit artikel heeft geparafeerd. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst, met de vermelding dat hij een exemplaar van de algemene bepalingen heeft ontvangen, onder voorbehoud of protest heeft getekend. Het hof is daarom vooralsnog van oordeel dat de terhandstelling van de algemene bepalingen aan [geïntimeerde] in de zin van artikel 6:234 lid 1 aanhef en onder a BW tussen partijen vaststaat. [appellant] heeft met het in het geding brengen van de door partijen ondertekende huurovereenkomst vooralsnog aan zijn bewijslast op dat punt voldaan. Deze akte levert dwingend bewijs op in de zin van artikel 157 lid 2 Rv, behoudens tegenbewijs van de kant van [geïntimeerde] op grond van artikel 151 lid 2 Rv. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep tegenbewijs aangeboden. Het hof zal hem toelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellant] dat de algemene bepalingen voor of bij het sluiten van de huurovereenkomst aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld. 3.10 Wanneer [geïntimeerde] erin slaagt dit tegenbewijs te leveren, worden de algemene bepalingen vernietigd en kunnen deze geen grondslag vormen voor de vorderingen van [appellant] . Wanneer [geïntimeerde] er niet in slaagt het tegenbewijs te leveren, staat daarmee vast dat de algemene bepalingen voor of bij het sluiten van de huurovereenkomst aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld. Nader bewijs daarvan van de kant van [appellant] , zoals door hem aangeboden, is dan verder niet vereist. 3.11 Op de overige kwesties zal het hof ingaan na de bewijslevering en mede afhankelijk van het resultaat daarvan. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 4De uitspraak Het hof: in het principaal appel en in het incidenteel appel laat [geïntimeerde] toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de algemene bepalingen voor of bij het sluiten van de huurovereenkomst aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld; bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] tegenbewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.G.W.M. Stienissen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 2 juli 2019 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(
4. n)in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en H.K.N. Vos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juni 2019. griffier rolraadsheer