GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.224.552/01 arrest van 9 juli 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. A. Kara te Maastricht, tegen [geïntimeerde] h.o.d.n. Amigo, wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. S.E.G.N. Schnabel te Maastricht, op het bij exploot van dagvaarding van 14 september 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 juni 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4966595 CV EXPL 16-3410) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de tussen partijen gewezen vonnissen in incidenten d.d. 14 september 2016 en 30 november 2016. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met producties; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. Tussen [appellant] als verhuurder en [geïntimeerde] als huurder is een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte met onzelfstandige bovenwoning aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] . [geïntimeerde] exploiteert in het gehuurde een frituur/cafetaria. Artikel 3.1 van de huurovereenkomst luidt: 3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar, ingaande op 1 april 2010 en lopende tot 1 april 2015 met tevens een optie voor 5 jaar. De artikelen 4.1 en 4.2 van de huurovereenkomst luiden: 4.1 De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op maandbasis € 1.950,- exclusief btw (…) 4.2 Onverminderd de mogelijkheden die de wet biedt om een huurprijsaanpassing te realiseren, wordt de huurprijs jaarlijks per 15 september voor het eerst met ingang van 1 oktober 2010 aangepast overeenkomst 9.1 algemene bepalingen (…). Tevens zal er na 5 jaar in ieder geval een verhoging van 10% over de huurprijs worden toegepast. Artikel 4.3.1 van de huurovereenkomst luidt: 4.3.1 De huurprijsverplichting van de huurder bestaat uit: - de huurprijs; - de over de huurprijs verschuldigde omzetbelasting; (…) - 100% van het voorschot op de jaarpremie opstalverzekering voor het gehuurde bij vooruitbetaling verschuldigd vanaf 1 april 2010. (…) Voor het eerste jaar dient het bedrag van 12 x € 85,00 = € 1.020,00 te zijn voldaan door de huurder middels maandelijkse betaling van € 85,00 te beginnen vanaf 1 april 2010. (…) Artikel 4.4 van de huurovereenkomst luidt: 4.4 Per betaalperiode van één kalendermaand bedraagt bij aanvang van de huurovereenkomst - de huurprijs € 1.950,- (…) - premie opstalverzekering € 85,- totaal € 2.035,- zegge: tweeduizend vijfendertig euro, te vermeerderen met de omzetbelasting (…). Artikel 4.6 van de huurovereenkomst luidt: 4.6 De uit hoofde van deze huurovereenkomst door huurder aan verhuurder te verrichten periodieke betalingen als weergegeven in 4.4 zijn in één bedrag bij vooruitbetaling verschuldigd in euro’s en moeten vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben volledig zijn voldaan. Artikel 18.2 van de Algemene Bepalingen, behorend bij de huurovereenkomst, luidt: 18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalandermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand. 3.1.2. De huurovereenkomst is na het verstrijken van de eerste periode van 5 jaar, voortgezet. De huurprijs per 1 april 2015 bedroeg, als gevolg van indexering, € 2.342,45 per maand. 3.2. Omdat [geïntimeerde] na het verstrijken van de eerste huurperiode van 5 jaar wijziging van de huurprijs wenste en partijen daaromtrent geen overeenstemming konden bereiken, heeft [geïntimeerde] zich op 21 april 2015 tot de kantonrechter gewend, met het verzoek een deskundige te benoemen teneinde advies uit te brengen omtrent een nader vast te stellen huurprijs, zoals bedoeld in artikel 7:304 BW. De kantonrechter heeft bij beschikking van 16 oktober 2015 H.J. Schotanus te [kantoorplaats] (Bedrijfshuuradviesbureau Limburg, afgekort: BHAB) tot deskundige benoemd. 3.3. De deskundige Schotanus heeft in zijn rapport van 29 januari 2016 een huurprijs per 21 april 2015 geadviseerd van € 16.958,- per jaar, exclusief btw, verzekeringen, water/energie en/of eventuele servicekosten, dit is € 1.413,17 per maand. 3.4. [geïntimeerde] heeft vervolgens [appellant] gedagvaard voor de kantonrechter. Hij vorderde (samengevat): - vaststelling van de huurprijs per 21 april 2015 conform het rapport van de deskundige Schotanus; - veroordeling van [appellant] tot terugbetaling aan hem van te veel betaalde huur, met wettelijke rente; - een verklaring voor recht dat hij gerechtigd is het door hem te veel betaalde bedrag aan huur te verrekenen met hetgeen hij aan [appellant] verschuldigd is; - veroordeling van [appellant] om aan hem de kosten van het deskundigenonderzoek ad € 3.300,- te betalen, vermeerderd met wettelijke rente; - veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 3.5. [appellant] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en van zijn kant in reconventie gevorderd (samengevat): - ontbinding van de huurovereenkomst met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de door [appellant] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat; - veroordeling van [geïntimeerde] om aan hem te betalen: ter zake van premies opstalverzekering € 3.227,20 ter zake van OZB (gebruikersdeel) € 2.537,25 wegens te hoge factuur dakdekker € 2.393,-- wegens contractuele boetes € 3.900,-- totaal € 12.093,45, plus wettelijke rente. 3.6. De kantonrechter heeft – na eerst bij vonnissen van 14 september 2016 en 30 november 2016 beslist te hebben op meerdere door partijen opgeworpen incidenten – op 28 juni 2017 eindvonnis gewezen en daarin beslist op de vorderingen in conventie en in reconventie. De kantonrechter heeft, kort gezegd, de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie toegewezen en de vorderingen van [appellant] in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie. 3.7. [appellant] kan zich niet verenigen met het eindvonnis van de kantonrechter en is in hoger beroep gekomen. Hij heeft in hoger beroep 12 grieven tegen het vonnis aangevoerd. De grieven 1 tot en met 7 zijn gericht tegen beslissingen in conventie en de grieven 8 tot en met 12 zijn gericht tegen de beslissingen in reconventie. 3.8.1. De grieven 1, 2 en 3 zijn meer specifiek gericht tegen de inhoud en de wijze van totstandkoming van het deskundigenrapport. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de deskundige Schotanus niet als een onpartijdige deskundige kan worden aangemerkt omdat hij vaak heeft geadviseerd in opdracht van (het kantoor van) de advocaat van [geïntimeerde] en tevens omdat de deskundige Schotanus bij de contacten die partijen met hem hebben gehad, blijk heeft gegeven van sympathie voor (de advocaat van) [geïntimeerde] . 3.8.2. Het hof is, net als de kantonrechter, van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de deskundige Schotanus regelmatig in opdracht van (het kantoor van) de advocaat van [geïntimeerde] heeft geadviseerd, ontoereikend is om te kunnen concluderen dat de deskundige niet onpartijdig is geweest bij zijn onderzoek. De stelling van [appellant] dat de deskundige Schotanus blijk zou hebben gegeven van sympathie voor (de advocaat van) [geïntimeerde] acht het hof te vaag om daaraan enige betekenis te verbinden. 3.8.3. [appellant] stelt dat de vooringenomenheid van de deskundige Schotanus verder blijkt uit de keuze van de vergelijkingspanden: geen van de vergelijkingspanden was in gebruik als cafetaria. [appellant] had voorgesteld om een cafetaria aan [adres 2] in [vestigingsplaats] in de vergelijking te betrekken, maar de deskundige heeft dit geweigerd. Daarentegen heeft de deskundige wél het pand [adres 3] in de vergelijking betrokken, terwijl de huurprijs van dat pand sterk afwijkt van de huurprijzen van de overige vergelijkingspanden, zonder dat de deskundige heeft onderzocht wat de achtergrond van die lagere huurprijs is. 3.8.4. Uit het deskundigenrapport (pagina 5) maakt het hof op dat de deskundige partijen bij brief van 19 oktober 2015 heeft verzocht om mogelijke vergelijkingspanden te noemen en – voor zover beschikbaar – hiervan de nodige huur- en oppervlaktegegevens te vermelden. [geïntimeerde] heeft daarop acht vergelijkingspanden voorgesteld waarvan er één ( [adres 3] ) door de deskundige als vergelijkingspand is gebruikt. [appellant] heeft voorafgaande aan het onderzoek géén vergelijkingspanden voorgesteld. Het hof leidt uit het rapport verder af dat [appellant] bij gelegenheid van de bezichtiging van het aan [geïntimeerde] verhuurde pand, alsnog aan de deskundige heeft voorgesteld om het pand aan [adres 2] waarin een frituur/cafetaria is gevestigd, ook in de vergelijking te betrekken. De deskundige heeft hieromtrent (op pagina 23 van het rapport) vermeld: “Nadat het litigieuze pand met partijen afzonderlijk is bezichtigd, heeft men wel samen de mogelijke vergelijkingspanden, w.o. de friture op [adres 2] , aanschouwd. Het BHAB heeft toen aangegeven de voorkeur te geven aan panden die aan de [A-straat] zelf liggen. Naast het belendende detailhandelspand zijn er vervolgens – in overleg – een aantal horecaobjecten aangewezen. Het BHAB heeft hiervan de benodigde huur- en oppervlaktegegevens verzameld. Voor het alsnog aandragen/in het rapport verwerken van een al eerder afgewezen pand bestaat dan ook geen noodzaak” Uit het rapport blijkt dat de deskundige als vergelijkingspanden de panden aan de [adres 4] , [adres 5] , [adres 6] , [adres 3] en [adres 7] te [vestigingsplaats] heeft gebruikt. 3.8.5. Met betrekking tot de door [appellant] aangevoerde bezwaren tegen de voormelde keuze van deskundige stelt het hof voorop dat aan een deskundige binnen de grenzen van zijn opdracht de nodige vrijheid toekomt om het onderzoek in te richten op de wijze die hem het beste voorkomt. Dit geldt, bij een deskundigenonderzoek als het onderhavige, mede de keuze van de vergelijkingspanden. Die keuze zal immers met name zijn gebaseerd op de kennis en de ervaring van de deskundige (vergelijk in dit verband onder meer H.R. 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2174). Als uitgangspunt heeft voorts te gelden dat bij de keuze van de vergelijkingspanden, de huurprijzen van de panden buiten beschouwing dienen te blijven (HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670). Mede in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad acht het hof de bezwaren van [appellant] tegen de door de deskundige Schotanus gekozen vergelijkingspanden onvoldoende onderbouwd. Een gebrek aan onpartijdigheid kan uit die keuze niet worden afgeleid. De bezwaren van [appellant] tegen de keuze van de vergelijkingspanden worden daarom verworpen. 3.8.6. Het voorgaande brengt mee dat het hof in hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht over mogelijke vooringenomenheid van de deskundige Schotanus geen grond ziet om te twijfelen aan diens onpartijdigheid. Het hof kan zich vinden in het oordeel van de kantonrechter hierover (r.o. 3.1.1 van het vonnis waarvan beroep). 3.8.7. [appellant] heeft als bezwaar tegen het deskundigenrapport voorts aangevoerd dat de deskundige ten onrechte het vloeroppervlak van de bovenwoning slechts voor 20% in de berekening van de huurprijs heeft meegenomen. Hij wijst erop dat huurprijzen van vergelijkbare woningen in het centrum van [vestigingsplaats] aanzienlijk hoger zijn dan de huurprijs die volgt uit de berekening van de deskundige. 3.8.8. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De deskundige heeft de oppervlakte van de woning op de eerste verdieping van het door [geïntimeerde] gehuurde pand voor 20% laten meewegen bij de berekening van de huurprijs. Op de pagina’s 6, 7 en 23 van het rapport heeft de deskundige een nadere toelichting gegeven op dit punt. Het hof is van oordeel dat hetgeen hiervoor onder 3.8.5 is overwogen van overeenkomstige toepassing is: de toepassing van de verschillende berekeningspercentages voor de diverse ruimten van het gehuurde zal in hoge mate zijn gebaseerd op de kennis en ervaring van de deskundige. Dat de door de deskundige in dit geval gemaakte keuze onjuist zou zijn is door [appellant] onvoldoende onderbouwd. Zijn enkele stelling dat huurprijzen van woningen in het centrum van [vestigingsplaats] hoger zijn dat het bedrag dat aan de (onzelfstandige) woonruimte op de bovenverdieping van het gehuurde is toegekend, kan naar het oordeel van het hof niet als een toereikende onderbouwing worden aangemerkt. 3.8.9. De conclusie op grond van het voorgaande is dat de grieven 1, 2 en 3 van [appellant] falen. 3.9.1. Met zijn vierde grief betoogt [appellant] - zo begrijpt het hof - dat de kantonrechter bij de vaststelling van de huurprijs per 21 april 2015 ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de inhoud van de huurovereenkomst en met de overige prijsafspraken die partijen hebben gemaakt. Concreet noemt hij in dit verband dat partijen hebben afgesproken dat er een verlaagde aanvangshuur zou zijn, dat die huurprijs periodiek zou worden geïndexeerd en dat na afloop van de eerste periode van 5 jaar een eenmalige huurverhoging van 10% zou plaatsvinden. 3.9.2. Naar het oordeel van het hof faalt deze grief. De huurprijsvaststelling na vijf jaar is, voor bedrijfsruimte als de onderhavige, geregeld in artikel 7:303 BW. Die regeling is, ingevolge artikel 7:291 lid 1 BW van semi-dwingend recht: er kan niet ten nadele van de huurder van worden afgeweken. Dit betekent dat de door [appellant] genoemde afspraken met [geïntimeerde] niet aan de huurprijsvaststelling, zoals de kantonrechter die heeft gedaan, in de weg staan. 3.10.1. De vijfde grief van [appellant] is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat [appellant] zijn recht heeft verwerkt om btw over de huurprijs in rekening te brengen. [appellant] wijst in dit verband op het bepaalde in artikel 4.3.1 van de huurovereenkomst, waaruit volgt dat [geïntimeerde] wel degelijk btw over de huurprijs verschuldigd is. 3.10.2. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Tussen partijen staat vast dat door [appellant] (tot aan de onderhavige procedure) nimmer aanspraak is gemaakt op btw over de door [geïntimeerde] verschuldigde huurprijs. [appellant] stelt dat hij destijds voorlopig heeft afgezien van btw-inning, dit om [geïntimeerde] tegemoet te komen. [geïntimeerde] betwist dit. Naar het oordeel van het hof ontbreekt een deugdelijke onderbouwing van het standpunt van [appellant] . Met name is door hem niet aangegeven: - hoelang het “afzien van btw-inning” zou duren; - van welke omstandigheden een wijziging op dit punt afhankelijk zou zijn; - of hij eenzijdig de (volgens hem) gemaakte afspraak zou kunnen wijzigen dan wel dat voor de btw-inning een nieuwe afspraak tussen partijen nodig zou zijn en - indien dit laatste het geval is - of er inderdaad een nieuwe afspraak tussen partijen is gemaakt. Onder deze omstandigheden is het oordeel van de kantonrechter juist dat [appellant] zijn recht heeft verwerkt om thans nog aanspraak te kunnen maken op btw over de door [geïntimeerde] te betalen huurprijs. [geïntimeerde] mocht er in het licht van voormelde omstandigheden gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij géén btw over de verschuldigde huur hoefde te voldoen. Aan bewijslevering komt het hof, gelet op het voorgaande, niet toe. De conclusie is dat ook de vijfde grief van [appellant] faalt. 3.11. De grieven 6 en 7 missen – naast hetgeen hiervoor is overwogen – zelfstandige betekenis. Die grieven falen eveneens. 3.12. De grieven 8 tot en met 12 hebben betrekking op het vonnis van de kantonrechter, gewezen in reconventie. [appellant] stelt zich op het standpunt dat ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd is omdat [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen ingevolge de huurovereenkomst. Het gaat daarbij – blijkens de inhoud van de memorie van grieven – om de volgende betalingsverplichtingen van [geïntimeerde] : a.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.