ECLI:NL:GHSHE:2019:2957

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.246.867/01 arrest van 6 augustus 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. E. Frins te Heerlen, tegen [de vennootschap 1] (voorheen [de vennootschap 2] ), gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 15 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 30 mei 2018, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/233081 / HA ZA17-145) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tegen [geïntimeerde] verleende verstek; de memorie van grieven met zes producties, genummerd 21 tot en met 26, tevens houdende eiswijziging. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1.1. De eerste grief is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Volgens [appellant] heeft de rechtbank de feiten niet volledig en niet juist weergegeven. Het hof merkt dienaangaande op dat [appellant] in de toelichting op grief I niet stelt welke door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 opgenomen feiten ten onrechte als vaststaand kunnen worden aangemerkt of onjuist zijn weergegeven. De omstandigheid dat de rechtbank de door [appellant] in de toelichting op grief I genoemde feiten en omstandigheden niet heeft opgenomen bij de vastgestelde feiten, wil op zich nog niet zeggen dat de rechtbank daar verder bij de beoordeling geen acht op heeft geslagen. Nu in de toelichting op grief I niet wordt aangevoerd welk van de door de rechtbank vastgestelde feiten ten onrechte als vaststaand zijn aangenomen of onjuist zouden zijn, gaat ook het hof in dit hoger beroep van die feiten uit. Voor zover [appellant] in de toelichting op grief I verwijst naar feiten of omstandigheden die volgens hem bij de beoordeling ook nog een rol zouden moeten spelen, zal het hof deze hierna – voor zover relevant – bij de beoordeling meenemen. 3.1.2. De door de rechtbank vastgestelde feiten luiden als volgt. [appellant] is kaakchirurg. Op 3 november 2015 hebben [geïntimeerde] en [appellant] een samenwerkingsovereenkomst gesloten. [appellant] zal - kort gezegd - medisch specialistische diensten verrichten ten behoeve van [geïntimeerde] tot 1 januari 2017. Afgesproken is dat [geïntimeerde] [appellant] hiervoor maandelijks tot en met maart 2016 een voorschot zal uitbetalen van € 5.000. [appellant] geeft in verband met het overlijden van zijn moeder op 4 januari 2016 aan dat hij enige tijd niet voor 10.00 uur kan beginnen met zijn werkzaamheden. In verschillende e‑mails van [geïntimeerde] wordt [appellant] , onder meer, erop gewezen dat het eigenhandig wijzigen van de poli-tijden niet mogelijk is en dat [appellant] niet zelf afspraken met personeel kan maken. De poli’s beginnen om 08.00 uur. In de periode vanaf 4 januari 2016 worden er verschillende incidenten gemeld ter zake het gedrag van [appellant] jegens medewerkers en patiënten. Op 7 en 14 januari 2016 heeft het kliniekmanagement gesprekken gevoerd met [appellant] over meldingen (klachten) inzake zijn gedrag en houding wat betreft de organisatie van het werk en de bejegening van medewerkers. Op 1 februari 2016 is door [geïntimeerde] voorafgaand aan het spreekuur een gesprek gevoerd met [appellant] . Er wordt hem medegedeeld dat hij zal worden uitgenodigd voor een nader gesprek. Bij brief van 2 februari 2016 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] medegedeeld dat de directie van de kliniek uit de reactie van [appellant] , dat hij zich niet herkende in de gemelde en geconstateerde gedragingen en deze zelfs als leugens beschouwde, afleidt dat hij niet bereid is zijn gedrag aan de organisatie en de binnen de kliniek geldende normen aan te passen. De kliniek stelt hem in gebreke en geeft hem voorts een aanwijzing, die bij niet nakomen tot ontbinding zal leiden: “(…) In verband hiermee wordt hierbij in de eerste plaats aan u de aanwijzing verstrekt zich vanaf heden - onverkort te houden aan de binnen de kliniek geldende protocollen met betrekking tot de planning van de werkzaamheden en de wijziging van die planning - te onthouden van het buiten de sfeer van de rechtstreekse patiëntenzorg geven van instructies aan het personeel van de kliniek of zich anderszins te gedragen als werkgever - Voorkomend en respectvol op te stellen naar patiënten. De directie zal, bij niet nakoming van deze aanwijzing zonder nadere waarschuwing overgaan tot non-actiefstelling en ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst met onmiddellijke ingang. (…)” Daarnaast wordt hem medegedeeld dat onderzocht zal worden of en hoe de samenwerking nog kan worden gecontinueerd. Naar de mening van [geïntimeerde] bemoeilijkt [appellant] de samenwerking zodanig dat dit in ieder geval zwaarwegende redenen oplevert voor een tussentijdse opzegging. Tot slot wordt [appellant] in de brief uitgenodigd voor een hoorgesprek op 4 februari 2016. [geïntimeerde] heeft [appellant] ter voorbereiding van het gesprek op 4 februari 2016 per e-mail van 3 februari 2016 verschillende stukken doen toekomen, waaronder gespreks- en poliverslagen, die betrekking hebben op klachten en meldingen over [appellant] die de directie heeft ontvangen. Op 3 februari 2016 (16:49 uur) meldt [appellant] zich bij schrijven van zijn adviseur af wegens verblijf voor onderzoeken in het Klinikum te [plaats] en bericht hij dat hij voorlopig (mogelijk tot 19 februari 2016) niet in staat is om zijn werkzaamheden uit te voeren. [appellant] heeft oogklachten. Bij brief van 4 februari 2016 vraagt [geïntimeerde] op welke wijze [appellant] in zijn waarneming zal voorzien gedurende de afwezigheid en nodigt zij hem uit dit met [geïntimeerde] op te nemen. Tevens wordt gevraagd of [appellant] in staat is te verschijnen op het geplande zogenoemde hoorgesprek. Aangegeven wordt dat hervatting van werkzaamheden pas mogelijk zal zijn nadat dit gesprek heeft plaatsgevonden. Bij e-mail van 5 februari 2016 (18:29 uur) van zijn adviseur meldt [appellant] onder meer dat hij van mening is dat hij zijn waarneming niet hoeft te regelen. Ook deelt hij mee dat hij de nakoming van zijn verbintenis opschort. Hij stelt dat de relatie door [geïntimeerde] onder druk wordt gezet, onder meer omdat het voorschot niet is uitbetaald en hij niet in staat wordt gesteld te declareren voor door hem geleverde zorg. Bij e-mail van 11 februari 2016 van zijn adviseur geeft [appellant] aan dat hij alle hem bekend gemaakte stukken, zoals gespreksverslagen, heeft doorgenomen en tot de conclusie komt dat er “een impasse” is ontstaan en dat hij openstaat “te beproeven of een verdere samenwerking nog zinvol c.q. dan wel mogelijk is“. Hij geeft aan dat hij daartoe pas bereid is als zijn salaris over januari 2016 (-\- het voorschot) wordt uitbetaald. Tevens geeft hij aan na zijn arbeidsongeschiktheid bereid te zijn tot dan wel beschikbaar te zijn voor het verrichten van zijn arbeid. Bij een daarna verzonden e-mail van 11 februari 2016 van zijn adviseur wijst [appellant] erop dat zijn salaris over december 2015 ook nog niet is uitbetaald. Bij e-mail van (woensdag) 17 februari 2016 (te 16:36 uur) van zijn adviseur geeft [appellant] aan dat hij weer arbeidsgeschikt is en graag snel in overleg wil om tot een oplossing te komen, een en ander met toepassing van artikel 6 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst (bemiddeling/mediation). Bij e-mail van (donderdag) 18 februari 2016 (te 12:44 uur) van zijn adviseur geeft [appellant] aan dat hij in staat is om zijn gebruikelijke werkzaamheden te hervatten en dat hij zich daartoe uitdrukkelijk beschikbaar houdt. Tevens verzoekt hij om een reactie op de eerdere e-mails. [geïntimeerde] laat de gemachtigde van [appellant] op dezelfde datum (te 23:42 uur) weten dat de e-mails van 5, 11 en 17 februari 2016 ontvangen zijn en dat [appellant] geantwoord zal worden. Bij e-mail van (vrijdag) 19 februari 2016 (te 14:13 uur) van zijn adviseur geeft [appellant] nogmaals aan dat hij in staat is om zijn gebruikelijke werkzaamheden te hervatten en dat hij zich daartoe uitdrukkelijk beschikbaar houdt. Tevens verzoekt hij om de noodzakelijke productiecijfers ter beschikking te stellen, waarom reeds was gevraagd bij eerdere e-mail, zodat [appellant] zijn werkzaamheden kan declareren. Bij brief van 19 februari 2016 is de samenwerkingsovereenkomst door [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang opgezegd dan wel ontbonden, als bedoeld in artikel 10 lid 1 en 2 van die overeenkomst, met als overwegingen: “(…) De mails van de heer [derde] van 5, 11 en 17 februari jl. bereikten mij in goede orde. De heer [derde] reageert in deze mails namens u op onze brieven van 2 en 4 februari j1. en onze e‑mail aan u met bijlagen van 3 februari jl. Uw opstelling zoals die uit de mails van de heer [derde] naar voren komt, is tekenend. Wij kunnen hieruit niet anders afleiden dan dat u de diverse, concreet onderbouwde, klachten en meldingen die over uw gedrag zijn geuit, feitelijk niet serieus neemt. Aan onze dringende uitnodiging om in een persoonlijk gesprek hierover uw reactie te vernemen heeft u geen gevolg gegeven. In plaats daarvan heeft u via de heer [derde] schriftelijk gereageerd. Daarnaast schiet u, ondanks ons aandringen, tekort in het zorgdragen voor de continuïteit van uw werkzaamheden. Met uw handelwijze brengt u niet alleen (de continuïteit van) de patiëntenzorg in gevaar, maar berokkent u ook onze kliniek schade. Ondanks dat u herhaaldelijk op uw gedrag bent aangesproken, komt u concrete afspraken en verplichtingen uit hoofde van onze samenwerking niet na. Wij moeten hieruit opmaken dat hierdoor het voor een adequate samenwerking benodigde vertrouwen in uw functioneren fundamenteel is geschaad. Hieraan draagt bij dat u zich inmiddels op het standpunt stelt dat op enigerlei wijze sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst. Zoals u goed weet is dat niet geval en is een mogelijke arbeidsrelatie ook in de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst uitdrukkelijk uitgesloten. Dat wij u uit oogpunt procedurele zorgvuldigheid (het toepassen van hoor en wederhoor) in de gelegenheid hebben gesteld om te reageren op de over uw optreden binnen de kliniek ontvangen klachten en meldingen kan leiden tot de conclusie dat sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst. Ook het bestaan van enige (werkgevers)aansprakelijkheid voor uw kennelijke arbeidsongeschiktheid is ten enenmale niet aan de orde. Dat u aldus de tussen partijen expliciet vastgelegde contractuele afspraken achteraf naar uw goeddunken wezenlijk anders wenst te kwalificeren, maakt u tot een partij in wie wij geen vertrouwen kunnen stellen. Dit in combinatie met enerzijds de over u ontvangen meldingen en klachten en anderzijds uw weigering om daarop serieus te responderen en zich ook overigens professioneel en toetsbaar op te stellen, leidt ons tot de conclusie dat wij de samenwerking met u niet kunnen handhaven. Hierbij deel ik u dan ook mede dat wij, op grond van bovenstaande overwegingen, de met u bestaande samenwerkingsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen dan wel ontbinden, zoals bedoeld in artikel 10 lid 1 en 2 van genoemde overeenkomst. (…)” De brief refereert verder aan enkele verplichtingen over en weer ter zake, onder meer, de afwikkeling van de klachten en financiële zaken. [appellant] laat bij brief van 23 februari 2016 weten dat hij van mening is dat hij niet tekort is geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Hij verwijt dat juist [geïntimeerde] de verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt. De brief luidt, voor zover thans van belang, als volgt: “(…) Ik ben niet tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst (nog eens even afgezien van hoe deze gekwalificeerd dient te worden). Voor zover dat toch het geval zou zijn geweest, quod non, dan rechtvaardigt deze tekortkoming niet die de ontbinding van deze samenwerkingsovereenkomst. Mijns inziens heeft u zich dan ook ten onrechte op de ontbinding van de overeenkomst beroepen. Sterker nog u bent zelf als opdrachtgever/werkgever tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst door zonder uitputtend te zijn: * mijn gezag dat nodig is om te kunnen functioneren als Kaakchirurg te ondermijnen; * de evt. behandelingen van klachten (voor zover daar al sprake van zou zijn) niet volgens de wettelijk voorgeschreven procedures te laten plaatsvinden; * niet het afgesproken voorschot over de maand februari 2016 te betalen; * mijn privacy herhaaldelijk te schenden en * niet in te gaan op diverse verzoeken mijnerzijds om dit conflict desnoods met behulp van een bemiddelaar c.q. mediator tot een oplossing te brengen. Gezien het voorgaande is de directe beëindiging van de overeenkomst niet gerechtvaardigd. Van belang is verder dat ik volledig afhankelijk ben van het inkomen dat ik genereer uit hoofde van deze overeenkomst. Dit inkomen is door de ontbinding (plotseling) weggevallen hoewel ik mij reeds omvangrijk ook financieel heb gecommitteerd om aan de overeenkomst die gesloten is voor minimaal 1 jaar een optimale invulling te kunnen geven. Ook als zou worden uitgegaan van de juistheid van uw stellingen dat ik me onwelvoeglijk zou hebben gedragen, dan is de ontbinding niet gerechtvaardigd. Naar mijn opvatting bestond er voor u geen zodanig zwaarwegende grond dat u de overeenkomst mocht opzeggen zonder de overeengekomen opzegtermijn van 6 maanden laat staan deze overeenkomst te ontbinden. Hierdoor bent u dan ook gehouden de schade die ik dientengevolge lijd te vergoeden. Graag wens ik nogmaals met u een gesprek aan te gaan om te kijken hoe we op een nette manier uit elkaar kunnen gaan. Onder voorbehoud van rechten en weren. (…)” 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [appellant] een verklaring voor recht dat de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen ten onrechte door [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang per 19 februari 2016 is opgezegd dan wel ontbonden, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van primair € 226.894,=, subsidiair € 140.030,=, meer subsidiair een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 februari 2016 en met de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad. Aan deze vordering heeft [appellant] in eerste aanleg, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de tussen partijen bestaande samenwerkingsovereenkomst ten onrechte heeft opgezegd dan wel ontbonden. Een zwaarwegende grond voor een tussentijdse opzegging c.q. ontbinding ontbrak. Voor zover die al wel bestond, was [geïntimeerde] in elk geval schadeplichtig. 3.2.2. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.3. Nadat de rechtbank op 12 september 2017 een comparitie van partijen had gehouden, en partijen nog een akte hadden genomen, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 30 mei 2018 de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [geïntimeerde] de samenwerkingsovereenkomst op 19 februari 2016 met recht per direct heeft ontbonden. Zij heeft aangenomen dat [appellant] op dat moment in verzuim verkeerde (r.o. 4.5), omdat [appellant] bij brief van 2 februari 2016 in gebreke was gesteld. Die ingebrekestelling berustte volgens de rechtbank op goede gronden (r.o. 4.8). [geïntimeerde] kon uit de reactie van [appellant] afleiden dat hij niet bereid was zijn gedrag te veranderen (r.o. 4.7). Bovendien heeft [appellant] , aldus de rechtbank, ten onrechte het standpunt ingenomen dat hij bij plotselinge afwezigheid geen vervanging hoefde te regelen en op die grond ten onrechte geweigerd om met [geïntimeerde] te overleggen over zijn vervanging na de ziekmelding op 3 februari 2016. 3.3. [appellant] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het toewijzen van zijn vorderingen, zoals bij memorie van grieven veranderd. Na verandering van eis luidt het gevorderde aldus: I. Primair: te verklaren voor recht dat de overeenkomst niet tussentijds is opgezegd of ontbonden per brief van 19 februari 2016 door [geïntimeerde] , maar door de Stichting welke laatste partij daartoe op grond van de overeenkomst niet of op grond van artikel 6: 279 niet alleen bevoegd was en [geïntimeerde] te veroordelen om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 226.894,= althans een zodanig bedrag dat uw hof alle omstandigheden in aanmerking nemend, in redelijkheid en billijkheid vaststelt; vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 februari 2016 tot aan voldoening. Subsidiair: te verklaren voor recht dat indien geoordeeld zou worden dat de brief van 19 februari 2016 wel afkomstig is van [geïntimeerde] , dat [geïntimeerde] niet alleen bevoegd was op grond van artikel 6: 279 BW middels deze brief de overeenkomst op te zeggen of te ontbinden en [geïntimeerde] te veroordelen om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 226.894,=, althans een zodanig bedrag dat uw hof alle omstandigheden in aanmerking nemend, in redelijkheid en billijkheid vaststelt; vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 februari 2016 tot aan voldoening. Meer subsidiair: te verklaren voor recht dat indien [geïntimeerde] wel alleen bevoegd was tot opzegging of ontbinding van de overeenkomst deze ten onrechte met onmiddellijke ingang per 19 februari 2016 is opgezegd of ontbonden door [geïntimeerde] en [geïntimeerde] te veroordelen om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 226.894,= althans een zodanig bedrag dat uw hof alle omstandigheden in aanmerking nemend, in redelijkheid en billijkheid vaststelt; vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 februari 2016 tot aan voldoening. Nog meer subsidiair: te verklaren voor recht dat indien [geïntimeerde] de overeenkomst terecht heeft opgezegd dat door [geïntimeerde] de overeengekomen opzegtermijn van 6 maanden gehanteerd had moeten worden en [geïntimeerde] te veroordelen om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 140.030,=. althans een zodanig bedrag dat uw hof alle omstandigheden in aanmerking nemend, in redelijkheid en billijkheid vaststelt; vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 februari 2016 tot aan voldoening. II. Primair [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de werkelijk gemaakte proceskosten in beide instanties, op te maken bij staat. Subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, inclusief de nakosten. 3.4. [appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis veranderd in die zin dat de in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht in hoger beroep is gewijzigd en in hoger beroep een primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair petitum is geformuleerd. [geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen, waarna tegen haar op 16 oktober 2018 verstek is verleend. [appellant] moet daar ten tijde van het nemen van de memorie van grieven, op 8 januari 2019, mee bekend zijn geweest. Desondanks heeft [appellant] de memorie van grieven niet aan [geïntimeerde] doen betekenen. Gelet op het bepaalde in artikel 353 juncto artikel 130, lid 3 Rv. is in dat geval een verandering of vermeerdering van eis uitgesloten. Dat geldt in elk geval voor het bij memorie van grieven primair en subsidiair gevorderde en de bij het nog meer subsidiair onder 1 gevorderde verklaring voor recht. Naar het oordeel van het hof is daarbij geen sprake van een vermindering van eis. Het meer en nog meer subsidiair gevorderde komt voor het overige overeen met hetgeen in eerste aanleg is gevorderd. Gelet op de aangehaalde bepalingen zal daarom recht worden gedaan op hetgeen in hoger beroep meer subsidiair en nog meer subsidiair onder 2 is gevorderd. 3.5. Met betrekking tot grief I verwijst het hof naar hetgeen daaromtrent in r.o. 3.1.1 is overwogen. 3.6. Het onderhavige geschil betreft de vraag of de samenwerkingsovereenkomst met [appellant] door [geïntimeerde] op goede gronden is opgezegd of ontbonden. De grieven II tot en met X zijn alle gericht tegen de beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Het hof zal deze tezamen behandelen, omdat met deze grieven – in onderling verband gelezen – het geschil op dit punt volledig ter beoordeling aan het hof wordt voorgelegd. 3.7.1. Het meest verstrekkende standpunt van [appellant] in hoger beroep is dat een rechtsgeldige opzegging of ontbinding in het geheel niet heeft plaatsgevonden, omdat – anders dan de rechtbank stelt – niet [geïntimeerde] de samenwerkingsovereenkomst heeft opgezegd, maar de Stichting [stichting] (hierna te noemen de Stichting). Dit argument dient kennelijk ter onderbouwing van het primair en subsidiair gevorderde, waarvan hiervoor al is geoordeeld dat dit in dit hoger beroep niet aan de orde kan komen. 3.7.2. Daarnaast is het hof van oordeel dat het argument niet opgaat. Uit de inhoud van de brief van 19 februari 2016 volgt dat het [geïntimeerde] is die een eind wil maken aan de samenwerkingsovereenkomst met [appellant] . De overeenkomst in kwestie vermeldt als partijen [de vennootschap 2] en [appellant] . In artikel 1, lid 1 van de overeenkomst is nog eens expliciet bepaald dat in het kader van de overeengekomen samenwerking [geïntimeerde] de opdrachtgever is en [appellant] de opdrachtnemer. Weliswaar is de Stichting ook partij geworden bij die overeenkomst, door aanvaarding van daarin opgenomen derdenbedingen, maar in artikel 14 is expliciet vermeld welke bepalingen derdenbedingen ten gunste van de Stichting bevatten. De bepalingen die bevoegdheden van partijen regelen om de overeenkomst op te zeggen en te ontbinden (artikel 10, leden 1 en 2) behoren daar niet toe. Bovendien wordt in die bepalingen gebruik gemaakt van de definitie Partij(

1. en)- met hoofdletter- waarmee wordt verwezen naar [geïntimeerde] en [appellant] . Aangezien in de brief expliciet een beroep wordt gedaan op artikel 10, leden 1 en 2, is duidelijk dat het [geïntimeerde] is die de overeenkomst wenst te beëindigen. Dat dit voor [appellant] ook duidelijk is geweest, leidt het hof mede af uit het feit dat het thans in hoger beroep aangevoerde argument in eerste aanleg in het geheel niet is aangevoerd. Ten slotte heeft de brief waarmee de samenwerking is beëindigd, linksboven de vermelding “ [geïntimeerde] Kliniek” en is deze ondertekend door [vertegenwoordiger] namens “ [geïntimeerde] Kliniek”, zonder vermelding van de letters BV of van de aanduiding “Stichting”. [vertegenwoordiger] staat in de samenwerkingsovereenkomst genoemd als de rechtsgeldig vertegenwoordiger van [de vennootschap 2] De enkele omstandigheid dat rechtsboven op het briefpapier staat vermeld “Stichting [stichting] ” doet aan het voorgaande niet af, omdat uit de inhoud van de brief niet volgt dat het de Stichting is die de overeenkomst wil beëindigen. 3.8. Het geschil tussen partijen betreft de vraag of er voor [geïntimeerde] voldoende gronden bestonden om tot beëindiging van de samenwerking over te gaan, hetzij door opzegging op grond van artikel 10, lid 1 van de samenwerkingsovereenkomst, hetzij door een ontbinding op grond van artikel 10, lid 2 van die overeenkomst. Deze bepalingen luiden als volgt: “Art. 10 – Duur van de overeenkomst en beëindiging De overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd tot januari 2017 en kan door ieder der Partijen voorts tussentijds worden opgezegd wegens zwaarwegende redenen, met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Opzegging dient schriftelijk aan de andere Partij te geschieden. Indien een Partij in verzuim verkeert ten aanzien van de nakoming van haar verplichtingen op grond van deze Overeenkomst, ook na daartoe in gebreke te zijn gesteld, kan de andere Partij deze Overeenkomst met onmiddellijke ingang ontbinden, onverminderd alle overige rechtens aan haar toekomende rechten en bevoegdheden.” 3.9. In de brief van 19 februari 2016, aangehaald in r.o. 3.1.2 onder p., deelt [geïntimeerde] mede de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, door opzegging dan wel ontbinding. [geïntimeerde] beroept zich daarmee op twee verschillende grondslagen om het door haar gewenste rechtsgevolg te bereiken. Beide grondslagen zijn nevengeschikt ingeroepen (“dan wel”) en niet bijvoorbeeld primair en subsidiair of onvoorwaardelijk en voorwaardelijk. De rechtbank had daarom de vrijheid om te beginnen met een beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] de overeenkomst rechtsgeldig (buitengerechtelijk) heeft ontbonden. Het hof zal dat ook doen. Indien de overeenkomst op 19 februari 2016 is geëindigd door een rechtsgeldige ontbinding, behoeft de vraag of [geïntimeerde] op diezelfde datum rechtsgeldig de overeenkomst heeft opgezegd, geen beantwoording. 3.10. [appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij bij het aangaan van de overeenkomst heeft beoogd om overeen te komen dat ook een ontbinding van de overeenkomst slechts mogelijk zou zijn bij het bestaan van een zwaarwegende reden, zoals was bedongen ten aanzien van de opzegging. Het hof stelt voorop dat opzegging en ontbinding twee verschillende rechtsfiguren zijn. De wet stelt andere eisen aan een geslaagd beroep op elk van beiden. Voor ontbinding is een tekortkoming vereist en (voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk
2. is)verzuim van de schuldenaar. Voor de overeenkomst van opdracht geldt als uitgangspunt dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen (art. 4:408, lid 1 BW). Indien de opdrachtgever een professionele partij is, kunnen partijen die opzeggingsbevoegdheid beperken (art. 4:413, lid 2 BW), hetgeen partijen in dit geval hebben gedaan in artikel 10, lid 1 van de overeenkomst. Deze beperkingen, die op verzoek van [appellant] zijn opgenomen, zien expliciet op de bevoegdheid om de overeenkomst (tussentijds) op te zeggen. De beperkingen - een opzegtermijn van zes maanden en zwaarwegende redenen - gelden daarom niet voor de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, welke bevoegdheid voortvloeit uit de wet en nader door partijen is geregeld in artikel 10, lid 2. Voor zover zou gelden dat ook voor ontbinding zwaarwegende redenen vereist zijn, merkt het hof dienaangaande op dat artikel 10, lid 2 de mogelijkheid biedt tot een ontbinding van de overeenkomst wanneer één der partijen na ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren. Het hof is van oordeel dat in zo’n geval reeds enkel de omstandigheid dat een partij in verzuim is geraakt in beginsel betekent dat een voldoende zwaarwegende grond bestaat om een ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. In dat geval staat immers vast dat die partij één of meer van haar verplichtingen niet is nagekomen, dat hij/zij daar door de wederpartij op is gewezen en in de gelegenheid is gesteld alsnog na te komen en dat hij/zij die gelegenheid niet te baat heeft genomen, dan wel dat door het tekortschieten van een partij een deugdelijke nakoming van een overeenkomst niet meer mogelijk is. 3.11. [geïntimeerde] voert – zakelijk weergegeven – in de brief van 19 februari 2016 een drietal gronden voor de ontbinding van de overeenkomst aan: [appellant] heeft geweigerd om met [geïntimeerde] een gesprek aan te gaan over klachten en meldingen over zijn gedrag, maar volstaat met een schriftelijke reactie van zijn adviseur; [appellant] schiet, ondanks aandringen van [geïntimeerde] , tekort in het zorgdragen voor de continuïteit van zijn werkzaamheden; [appellant] neemt ten onrechte en tegen beter weten in het standpunt in dat de onderlinge relatie gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst, wat leidt tot een vertrouwensbreuk. 3.12. Hoewel [appellant] in de toelichting op grief I en grief V (en meer in het bijzonder MvG, nrs. 137-149) uitvoerig ingaat op de feiten, met name ook die feiten waar de rechtbank volgens hem ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden, betwist [appellant] niet dat [geïntimeerde] zowel van medewerkers als van patiënten klachten heeft ontvangen over gedrag en houding van [appellant] . Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] haar stellingname nader onderbouwd door aan te voeren wie heeft geklaagd en wat de inhoud van die klachten was. Het hof volstaat hier met een verwijzing naar nummers 12, 14, 15, 17, 19, 20 en 22 van de conclusie van antwoord. [appellant] heeft de juistheid van die klachten niet inhoudelijk weersproken: niet bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg, niet in de daarna nog genomen akte en evenmin in de memorie van grieven, wellicht met uitzondering (MvG nr. 148) van de klacht van een patiënt over de bejegening door [appellant] die is genoemd in een gespreksverslag van 29 januari 2016 (onderdeel van productie 15 bij de dagvaarding, tevens prod. 23 CvA). Het betreft klachten die zijn ingekomen in de periode van 6 januari 2016 tot en met 29 januari 2016. Zowel het aantal als de inhoud van de klachten gaven naar het oordeel van het hof alle aanleiding om [appellant] uit te nodigen voor een gesprek om hem de gelegenheid te bieden zich daarover uit te laten en om hem – bij gebleken gegrondheid van de klachten – daarop aan te spreken, te meer nu vaststaat dat [geïntimeerde] hem al op 7 en 14 januari 2016 had aangesproken op klachten die zij had ontvangen. 3.13. Bij brief van 2 februari 2016 wijst [geïntimeerde] [appellant] op de omstandigheid dat zij hem in de gesprekken van 7 en 14 januari 2016 op zijn gedrag had aangesproken, maar dat nadien klachten zijn blijven binnenkomen. [geïntimeerde] geeft hierbij aan dat zij overweegt de samenwerking te gaan beëindigen en geeft daarbij aan [appellant] de aanwijzing om zich: onverkort te houden aan de binnen de kliniek geldende protocollen met betrekking tot de planning van de werkzaamheden en de wijziging van die planning. te onthouden van het buiten de sfeer van de rechtstreekse patiëntenzorg geven van instructies aan het personeel van de kliniek of zich anderszins te gedragen als werkgever. voorkomend en respectvol op te stellen naar patiënten. 3.14. In reactie hierop laat de adviseur/gemachtigde van [appellant] bij e-mail van 3 februari 2016 weten dat [appellant] om medische redenen naar schatting tot 19 februari 2016 niet in staat is om zijn werkzaamheden uit te voeren. Hierop merkt [geïntimeerde] in een brief van 4 februari 2016 op dat haar niet duidelijk is of de ziekte er ook aan in de weg staat dat het hoorgesprek doorgaat en constateert zij dat [appellant] niet aangeeft hoe bij zijn afwezigheid in zijn waarneming zal worden voorzien en geeft zij hem tot de volgende ochtend 10.00 de tijd om dit alsnog kenbaar te maken. 3.15. Hierop reageert de adviseur/gemachtigde van [appellant] met een uitvoerige e-mail van 5 februari 2016 (r.o. 3.1.2 onder j.), waarin zonder nadere onderbouwing de klachten worden betwist en voorts wordt gesteld dat [appellant] geen verplichting kent om in zijn waarneming te voorzien. Ten aanzien van de medische ongeschiktheid wordt slechts aangevoerd dat [appellant] niet in staat is om te reageren op de gemaakte verwijten. Aan het slot merkt hij ook nog op dat [appellant] de nakoming van zijn verplichtingen zal opschorten, omdat hij vreest dat zijn declaraties niet voldaan zullen worden. In vervolg hierop stuurt de adviseur/gemachtigde van [appellant] op 11 en 17 februari 2016 nog een tweetal e-mails, waarin hij aanbiedt om met [geïntimeerde] in gesprek te gaan over de gerezen situatie. In de e-mail van 11 februari 2016 wordt [geïntimeerde] onder meer verweten dat zij het gezag van [appellant] ondermijnt, dat zij een verklaring van een medewerkster heeft verkregen die bestaat uit “een bonte verzameling van roddel en achterklap” en dat zij, [geïntimeerde] , gezag wil uitoefenen over [appellant] , waaruit zou blijken dat zij de zelfstandigheid van [appellant] ten aanzien van de inhoud, uitvoering en indeling van zijn werk wil beknotten. Op grond daarvan zou de onderlinge verhouding moeten worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. 3.16. Na ontvangst van deze e-mails en nog enkele andere, waarin [appellant] aanbiedt zijn werkzaamheden te hervatten, volgt dan op 19 februari 2016 de brief van [geïntimeerde] waarbij zij de tussen partijen bestaande overeenkomst ontbindt op de gronden als hiervoor aangegeven. 3.17. Het hof constateert met [geïntimeerde] dat [appellant] niet is ingegaan op de uitnodiging van [geïntimeerde] voor een gesprek over zijn gedrag, hoewel daartoe voldoende aanleiding bestond. Op de vraag of zijn medische toestand aan een dergelijk gesprek in de weg stond heeft [geïntimeerde] geen, althans geen eenduidig, antwoord gegeven. In elk geval heeft [appellant] noch tegenover [geïntimeerde] noch in de onderhavige procedure gesteld (laat staan aangetoond) dat zijn medische toestand in de weg stond aan het aangaan van het hoorgesprek dat [geïntimeerde] wilde voeren. Dat is, bij het bestaan van oogklachten, ook niet zonder meer aannemelijk. In de schriftelijke reactie van zijn adviseur/gemachtigde geeft [appellant] geen andere reactie op de klachten dan dat één van de verklaringen slechts roddel en achterklap zou betreffen. 3.18. Bij e-mail van 5 februari 2016 heeft de adviseur/gemachtigde van [appellant] aangevoerd dat [appellant] geen verplichting kent op grond waarvan hij in waarneming bij afwezigheid zou moeten voorzien. Het hof constateert echter dat een dergelijke verplichting wel degelijk in de samenwerkingsovereenkomst is opgenomen en verwijst daartoe naar artikel 4, lid 1 van die overeenkomst, welk beding het navolgende inhoudt: “Art. 4 – Continuïteit en achterwachtregeling 1. De Medisch Specialist draagt zorg, in overleg met de andere in de Kliniek werkzame medisch specialisten, voor de continuïteit van de werkzaamheden – met inbegrip van de avond-, nacht- en weekenddiensten, diensten tijdens de feestdagen, aanwezigheids- en/of bereikbaarheidsdiensten, continuïteit gedurende afwezigheid en waarneming-, zodanig dat de Medisch Specialistische Zorg te allen tijde gewaarborgd is en een goede afstemming plaatsvindt tussen de verschillende medisch specialisten onderling.” De ontkenning bij e-mail van 5 februari 2016 is dan ook in strijd met hetgeen partijen in hun samenwerkingsovereenkomst hebben afgesproken. [appellant] diende in overleg met de overige collegae in zijn waarneming te voorzien. Dat daarover ook nog overleg met [geïntimeerde] diende plaats te vinden doet daaraan niet af. Het hof stelt vast dat niets is gesteld of gebleken ten aanzien van inspanningen die [appellant] zich zou hebben getroost om bij afwezigheid in zijn waarneming te voorzien. De e-mail van 5 februari 2016, gestuurd naar aanleiding van het expliciet verzoek van [geïntimeerde] bij e-mail van 4 februari 2016 aan [appellant] om aan te geven hoe hij in zijn waarneming wilde voorzien, kan worden beschouwd als een mededeling als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder c BW, waardoor [appellant] in elk geval ten aanzien van zijn verplichting om voor waarneming zorg te dragen in verzuim is geraakt. Tot slot doet [appellant] in deze mail (dus op 5 februari 2016) ook nog eens een beroep op een opschorting van de nakoming van zijn verplichtingen, omdat [geïntimeerde] zou nalaten om hem het verschuldigde voorschot over februari 2016 uit te betalen. Dat een dergelijke uitbetaling – anders dan gebruikelijk voor de beloning van arbeid – bij vooruitbetaling verschuldigd zou zijn, is echter niet gesteld en volgt ook niet uit de schriftelijke bevestiging van de voorschotregeling. Aan het recht om zich op deze grond op opschorting te beroepen kan dus in ernstige mate worden getwijfeld. Ook deze uitlating kan daarom bijdragen aan het door artikel 6:83 aanhef en onder c BW gegeven gevolg. 3.19. Het hof constateert ten slotte dat de adviseur/gemachtigde van [appellant] in zijn e-mail van 11 februari 2016, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, het standpunt inneemt dat de onderlinge relatie tussen partijen zou zijn veranderd in die van werkgever en werknemer, omdat geen sprake meer zou zijn van de beoogde samenwerkingsovereenkomst, maar van een arbeidsovereenkomst. Voor zover die stellingname berust op de opmerking dat [geïntimeerde] zou hebben geprobeerd om gezag over [appellant] uit te oefenen kan die opmerking echter niet tot de conclusie hebben geleid dat een arbeidsovereenkomst zou zijn ontstaan, omdat de samenwerkingsovereenkomst in artikel 2, lid 1 voorziet in de mogelijkheid dat [appellant] door of namens [geïntimeerde] aanwijzingen krijgt ten aanzien van de kwaliteit en veiligheid en de organisatie en administratie van de zorg. Aanwijzingen met betrekking tot de bejegening van personeel en patiënten, zoals schriftelijk gegeven bij brief van 2 februari 2016, passen dan ook binnen het kader van de samenwerkingsovereenkomst en geven geen aanleiding om het standpunt in te nemen dat de rechtsverhouding tussen partijen zou zijn veranderd in een arbeidsovereenkomst, 3.20. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] geen gehoor heeft gegeven aan een verzoek om in gesprek te gaan over de bij [geïntimeerde] binnengekomen klachten en de betekenis daarvan voor de voortzetting van de samenwerking, terwijl niet is gebleken van (medische) belemmeringen die aan het aangaan van zo’n gesprek in de weg hebben gestaan. Voorts volgt uit het voorgaande dat [appellant] in verzuim is geraakt ten aanzien van zijn verplichting om bij afwezigheid in waarneming te voorzien. Ten slotte blijkt daaruit dat [appellant] ook ten onrechte tegenover [geïntimeerde] het standpunt is gaan innemen dat de rechtsverhouding tussen partijen zou zijn veranderd in een arbeidsovereenkomst. Daarmee staat in voldoende mate vast dat de gronden die [geïntimeerde] aanvoert voor de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst ook daadwerkelijk bestonden en dat [appellant] op 19 februari 2016 in verzuim verkeerde. De gebleken gronden zijn naar het oordeel van het hof ook voldoende zwaarwegend om een dergelijke ontbinding te rechtvaardigen, ook indien – zoals bij de opzegging – in de samenwerkingsovereenkomst zou zijn opgenomen dat een ontbinding van de overeenkomst alleen op zwaarwegende gronden mogelijk zou zijn. 3.21. Voor zover [appellant] nog heeft aangevoerd dat sprake zou zijn geweest van schuldeisersverzuim, omdat [geïntimeerde] in verzuim zou zijn geraakt, verwerpt het hof dat standpunt. Niet gebleken is welke contractuele verplichtingen [geïntimeerde] zou hebben geschonden, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat [appellant] [geïntimeerde] ooit in gebreke heeft gesteld ten aanzien van de nakoming van bepaalde specifieke verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst. Zo is niet gesteld of gebleken dat [appellant] ooit heeft verzocht om een gesprek over de omvang of kwaliteit van zijn personele ondersteuning, over het inwerken in de praktijk of over de planning van spreekuren en behandelafspraken. Voorts biedt de samenwerkingsovereenkomst geen garantie ten aanzien van een minimaal door [appellant] te verrichten aantal behandelingen of te behalen omzet. Sterker nog: in artikel 3, lid 5 van de samenwerkingsovereenkomst is aansprakelijkheid voor schade die [appellant] kan lijden als gevolg van productieafspraken of het ontbreken daarvan uitdrukkelijk uitgesloten. Dat annex aan de samenwerkingsovereenkomst (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) is overeengekomen dat het een full time verbintenis betreft, doet hieraan niet af. Dat zegt iets over de mate waarin [appellant] voor [geïntimeerde] beschikbaar moet zijn, maar biedt naast of in plaats van het bepaalde in artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst geen garantie op een minimaal te realiseren productie of te behalen vergoeding uit declaraties. Dat [geïntimeerde] haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst niet is nagekomen is verder door [appellant] niet, althans niet voldoende, onderbouwd. 3.22. [appellant] heeft verder onder grief IX nog aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte in het midden zou hebben gelaten of [appellant] op 5 februari terecht een beroep op opschorting heeft gedaan, omdat hij zich op 18 februari 2016 weer beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van werkzaamheden. Voor zover [appellant] zich hierbij beroept op schuldeisersverzuim aan de zijde van [geïntimeerde] , verwijst het hof naar hetgeen het hiervoor op dit punt heeft overwogen. Het hof merkt daarbij op dat, mocht [appellant] beoogd hebben zulks te stellen, de omstandigheid dat [appellant] zich vanaf 18 februari 2016 weer beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van werkzaamheden of het voeren van een mediationgesprek niet afdoet aan het feit dat hij op dat moment zelf al in verzuim verkeerde, een en ander als geconcludeerd in r.o. 3.20. 3.23. Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [geïntimeerde] op 19 februari 2016 de tussen partijen bestaande overeenkomst heeft ontbonden. [geïntimeerde] kon en mocht daar op 19 februari 2016 ook toe overgaan. Dat betekent dat de in hoger beroep meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is. De nog meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht is niet toewijsbaar, omdat de overeenkomst niet is opgezegd, maar ontbonden. Het voorgaande betekent dat de grieven van [appellant] niet kunnen slagen, noch elk voor zich, noch in onderling verband gelezen. Het hof zal, waar nodig onder aanvulling van gronden, het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. [appellant] heeft in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden verwezen in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] te begroten op nihil. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op nihil. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, A.J. Henzen en J.W. Ponds en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 augustus 2019. griffier rolraadsheer