ECLI:NL:GHSHE:2019:4060

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.104.152/01 arrest van 5 november 2019 gewezen in het incident in de zaak van B.V. Exploitatie Maatschappij Travers Mosa, gevestigd te [vestigingsplaats] , in de hoofdzaak appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, eiseres in het incident, advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , in de hoofdzaak geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, verweerder in het incident, advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 december 2013, 4 maart 2014, 30 september 2014, 9 juni 2015, 22 maart 2016, 1 november 2016, 19 december 2017, 28 augustus 2018, 12 februari 2019 en 26 maart 2019, in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 103039/HA ZA 10-621 gewezen vonnis van 7 maart 2012. Het hof zal de nummering van de eerder gewezen arresten voortzetten. 39Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 26 maart 2019, waarin bepaald is dat partijen gelegenheid wordt geboden voor pleidooi in het incident; het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; de bij H-12 formulier gevoegde productie 90 die Travers Mosa bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht; - de bij brief van 12 september 2019 van de zijde van [geïntimeerde] met producties 67,68 en 69 die [geïntimeerde] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht. Bepaald is dat heden arrest wordt gewezen. 40De beoordeling In het incident en in de hoofdzaak 40.1. Travers Mosa heeft voorafgaand aan de pleidooizitting van 23 september 2019 bezwaar gemaakt tegen de producties 67, 68 en 69 die [geïntimeerde] bij brief van 12 september 2019 aan het hof had gezonden. Travers Mosa heeft daartoe aangevoerd dat die producties niet uiterlijk twee weken vóór de zitting in het geding zijn gebracht, zoals in het procesreglement voorgeschreven. [geïntimeerde] heeft gereageerd op het bezwaar. Het hof heeft ter pleidooiziting, na een korte schorsing, het bezwaar van Travers Mosa verworpen. Daartoe heeft het hof overwogen dat er diverse scenario’s zijn en dat, als zich het scenario voordoet dat het hof tot het oordeel komt dat de kostenraming waarop de producties betrekking hebben een inhoudelijke rol gaat spelen in de procedure, Travers Mosa nog de gelegenheid krijgt om op de producties 67, 68 en 69 van [geïntimeerde] te reageren. Travers Mosa is daarom niet in haar verdediging geschaad. Productie 90 van Travers Mosa en de producties 67, 68 en 69 van [geïntimeerde] maken nu deel uit van het procesdossier. 40.2.1. Zoals vastgesteld in rechtsoverweging 37.1 van het arrest van 26 maart 2019 gaat het in het ondehavige incident om de volgende vorderingen van Travers Mosa: de deskundige te bevelen een nadere mondelinge toelichting te geven op een zitting (artikel 194 lid 5 Rv); [geïntimeerde] te bevelen documenten over te leggen die de (non-) authenticiteit van de kostenraming kunnen bevestigen (artikel 843a Rv); Travers Mosa toe te staan getuigen te doen horen die kunnen verklaren omtrent de authenticiteit van de kostenraming, onder wie de opstellers van het saneringsplan. De onder b. en c. genoemde vorderingen zijn door Travers Mosa voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval het hof er niet toe overgaat de deskundige te bevelen een mondelinge toelichting te geven én (cumulatief) het hof besluit om de kostenraming als processtuk toe te laten. 40.2.2. In rechtsoverweging 37.5 van het arrest van 26 maart 2019 is reeds overwogen en beslist dat het hof ertoe zal overgaan een zitting te bepalen waarop de deskundige zal worden gehoord. Op de vordering onder a. hoeft derhalve niet meer te worden beslist. De eerste voorwaarde waaronder de vorderingen onder b. en c. zijn ingesteld, is niet in vervulling gegaan. 40.2.3. In rechtsoverweging 28.3.2 van het arrest van 19 december 2017 heeft het hof vastgesteld dat de deskundige de juiste variant van het saneringsplan van 3 april 2009 heeft beoordeeld, namelijk variant 2 (beheersing door middel van een geohydrologisch scherm). In rechtsoverweging 31.4.2 van het arrest van 28 augustus 2018 heeft het hof dat bevestigd. Omdat het het hof niet duidelijk is of er bij toepassing van variant 2 al dan niet intermitterend kan worden gepompt, en hoe lang er in dat geval moet worden gepompt, terwijl één en ander van belang is omdat het, zo begrijpt het hof, van invloed is op de met variant 2 gemoeide kosten, heeft het hof het voornemen geuit om aan de deskundige daaromtrent aanvullende vragen te stellen (de conceptvragen 2a en 2b in de arresten van 19 december 2017 en 28 augustus 2018). In rechtsoverweging 28.5.2 van het arrest van 19 december 2017 heeft het hof overwogen dat in de bij het saneringsplan van 3 april 2009 horende kostenraming van IDDS (waarop de hiervoor onder b. en c. bedoelde vorderingen zien) mogelijk opmerkingen zijn gemaakt over de lengte van de termijn dat er moet worden gepompt en of IDDS al dan niet intermitterend pompen voor ogen had. Om die reden heeft het hof het in het arrest van 19 december 2017 voorshands opportuun geacht om [geïntimeerde] te zullen bevelen die kostenraming in het geding te brengen. [geïntimeerde] heeft vervolgens, eigener beweging, als productie 65 bij akte van 16 januari 2018 een kostenraming in het geding gebracht, volgens [geïntimeerde] de kostenraming die hoort bij het saneringsplan van 3 april 2009. Travers Mosa heeft de authenticiteit van de kostenraming bestreden en in verband daarmee de vorderingen in het incident onder b. en c. ingesteld. 40.2.4. Indien er voorshands en veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte kostenraming authentiek is en hoort bij het saneringsplan van 3 april 2009, dan moet naar het oordeel van het hof de conclusie zijn dat daarin geen aanwijzigen zijn te vinden die van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vragen of bij toepassing van variant 2 van dat saneringsplan (volgens IDDS) al dan niet intermitterend pompen mogelijk is en hoe lang er dan moet worden gepompt. Het hof acht de kostenraming derhalve niet (langer) relevant voor zijn beslissing. Het hof zal productie 65 van [geïntimeerde] bij diens akte van 16 januari 2018 daarom verder buiten beschouwing laten. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat het hof de kostenraming slechts als informatief stuk heeft willen opvragen, dat [geïntimeerde] zich niet expliciet op het stuk heeft beroepen, maar het alleen in het geding heeft gebracht omdat het hof daarom vroeg, en dat de kostenraming ook in de visie van [geïntimeerde] , gelet op punt 16 van diens laatste pleitnota, niet van wezenlijk belang is voor de beoordeling. Het verzoek van Travers Mosa op de pleidooizitting van 23 september 2019 om [geïntimeerde] te bevelen het saneringsplan van 23 januari 2009 in het geding te brengen, zodat dan zal blijken dat de kostenraming hoort bij dat oude rapport, zal het hof niet inwilligen. Uit het voorgaande volgt dat dit niet meer van belang is voor het door het hof te geven oordeel. 40.2.5. Zoals overwogen in rechtsoverweging 37.6 van het arrest van 26 maart 2019 is de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte kostenraming reeds tot de processtukken gaan behoren. In zoverre is de tweede voorwaarde waaronder Travers Mosa de vorderingen in het incident onder b. en c. heeft ingesteld wel in vervulling gegaan. Nu evenwel is overwogen en beslist dat het hof de kostenraming verder inhoudelijk buiten beschouwing zal laten, heeft Travers Mosa geen belang meer bij toewijzing van haar vorderingen in het incident onder b en c. Het hof zal die vorderingen daarom afwijzen. Gelet op het voorgaande bestaat er geen aanleiding om Travers Mosa nog schriftelijk op de producties 67, 68 en 69 van [geïntimeerde] te laten reageren (r.ov. 40.1). 40.3.1. Zoals reeds overwogen, en ook al is beslist in het arrest van 26 maart 2019, zal het hof op de voet van artikel 194 lid 1 Rv een zitting bepalen waarop de deskundige zal worden gehoord. Aan de deskundige zullen voorafgaand aan de zitting de in rechtsoverweging 31.8 van het arrest van 28 augustus 2018 geformuleerde vragen worden toegezonden, met dien verstande dat de verwijzing naar de kostenraming in vraag 2a, gelet op het voorgaande, zal worden weggelaten. Daarmee komen de vragen als volgt te luiden. 1. Het hof leest in het saneringsplan van IDDS van 3 april 2009 niet dat IDDS een saneringsduur van twee jaar voor ogen heeft gehad. Indien u deze termijn wel leest in of baseert op het rapport, wordt u verzocht om aan te geven waar u dit in het saneringsplan leest of op welke passage(

1. s)in het rapport u dit baseert. Indien u bij nader inzien deze termijn niet leest in of baseert op het rapport, dient u gemotiveerd te vermelden waarom u het plausibel vindt dat het saneringsplan van IDDS kan worden uitgevoerd in twee jaar (zoals u in uw antwoord op vraag 1 in uw rapport B03 heeft vermeld). Heeft uw e-mail van 7 april 2017, waarin u het antwoord op vraag 6 corrigeert, ook gevolgen voor uw antwoord op vraag 1, met name voor uw opmerking dat de saneringsduur van twee jaar in het saneringsplan plausibel is? 2a. Op welke wijze zou, naar de stand van april 2009 en met inachtneming van het bodemonderzoek en het saneringsplan van 3 april 2009, het grondwater worden opgepompt (al dan niet intermitterend) als het saneringsplan van 3 april 2009 in 2009 zou worden uitgevoerd? Kunt u bij beantwoording daarvan aandacht besteden aan het gestelde in paragraaf 3.5 van de memorie na aanvullend deskundigenbericht aan de zijde van [geïntimeerde] van 6 juni 2017? 2b. Gedurende hoeveel jaar zou er dan moeten worden gepompt? 2c. Indien naar uw gemotiveerde mening minder dan vijf jaar zou worden gepompt, waarom heeft u dan in uw kostenraming in uw eerste rapport, sluitend op € 171.335,- (
2. i)onder 'grondwateronttrekking' als post opgenomen 'instandhouden onttrekkingssysteem en onderhoud (10 jaar)' en (
3. ii)onder 'uitgangspunten' dat onderwaterpompen 5 jaar bruikbaar zijn en dus eenmaal worden vervangen? 3a. Wat is een geohydrologisch scherm en wat wordt bedoeld met de woorden dat dit scherm 'in werking is'? Bij wijze van voorbeeld: is het scherm 'in werking' indien de pompen werken of vormen de pompen om water te onttrekken een zelfstandig en los van het scherm staand instrument? 3b. Indien het pompen en het geohydrologisch scherm niet twee volledig aparte en los van elkaar staande instrumenten zijn, wilt u dan uitleggen wat het betekent dat de pompen twee jaar (of vier jaar) pompen en het geohydrologisch scherm tien jaar in werking is? 4. Indien het hof uw antwoord op het eerste deel van vraag 3 in het tussenarrest van 1 november 2016 goed begrijpt, bent u van mening dat nalevering niet of nauwelijks zal plaatsvinden, waarmee dit antwoord haaks staat op het betoog van Travers Mosa inhoudende: "Als schoon grondwater – 18 jaar na het wegnemen van de gresbuizen – na passeren van het verontreinigde pakket tot 2,4 keer zwaarder verontreinigd is dan de (zeer hoge) interventiewaarde, dan is er nalevering. Niemand kijkt echter naar deze meetgegevens, verscholen in de bijlagen van de bodemrapportage". Travers Mosa heeft hieromtrent stellingen betrokken in de processtukken/vindplaatsen genoemd in de nummers 34 en 35 van de akte na tussenarrest van Travers Mosa van 19 april 2016 (in die nrs. 34-35 is verwezen naar de nummers 45 t/m 49, 77 t/m 82 en 131 t/m 138 van de memorie na deskundigenbericht). Waarom bent u van mening dat nalevering niet of nauwelijks plaatsvindt en kunt u gemotiveerd aangeven of dit betekent dat u het hiervoor vermelde betoog van Travers Mosa (met inachtneming van de specifieke verwijzingen naar de opinie van Arcadis in bedoelde vindplaatsen voor zover die relevant zijn) onjuist acht? Ook zal het hof ter zitting de e-mail van de deskundige van 7 april 2017 aan de orde stellen. Voor de zitting wordt een dagdeel uitgetrokken. Tijdens de zitting zal partijen gelegenheid worden gegeven enkele vragen aan de deskundige te stellen. 40.3.2. Met [geïntimeerde] , anders dan Travers Mosa, is het hof van oordeel dat de deskundige moet kunnen beschikken over het complete procesdossier, met inbegrip van de gewezen tussenarresten, zodat hij in staat is een goed inzicht te krijgen in de thans nog bij het hof en partijen bestaande vragen. Het hof laat het aan partijen om in onderling overleg te bepalen wie van hen het procedossier aan de deskundige zal toesturen, voor zover dat niet al eerder aan hem is gezonden, met dien verstande dat dit uiterlijk binnen twee weken na de datum van dit arrest dient te gebeuren onder gelijktijdige schriftelijke bevestiging dienaangaande aan het hof. 40.3.3. Tijdens de zitting zullen de kosten van de deskundige ter voorbereiding op de zitting en zijn optreden ter zitting nader worden begroot. 40.3.4. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 41De uitspraak Het hof: in het incident verstaat dat op de in rechtsoverweging 40.2.1 onder a bedoelde vordering in het incident niet hoeft te worden beslist; wijst de in die rechtsoverweging onder b en c bedoelde vorderingen in het incident af; houdt de beslissing met betrekking tot de proceskostenveroordeling in het incident aan; in de hoofdzaak verwijst de zaak naar de rol van 19 november 2019 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hun verhinderdata op te geven voor de maanden januari, februari en maart 2020, waarna het hof een datum zal vaststellen voor de in het arrest van 26 maart 2019 bepaalde zitting waarop de reeds benoemde deskundige, ir. J.P.M. Burger, zal worden gehoord omtrent de in rechtsoverweging 40.3.1 weergegeven vragen; bepaalt dat de deskundige zich desgewenst, door tussenkomst van de griffier, tot de raadsheer-commissaris, mr. P.M. Arnoldus-Smit, kan wenden met (procedurele) vragen en verzoeken; bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt; bepaalt dat partijen met inachtneming van hetgeen in r.ov. 40.3.2. binnen twee weken na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere (ná het laatste deskundigenbericht daterende) processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen, met inbegrip van de gewezen tussenarresten, en alle door de deskundige gewenste inlichtingen en andere stukken zullen verstrekken; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.H. Schulten en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2019. griffier rolraadsheer