ECLI:NL:GHSHE:2020:1140

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.261.649/01 arrest van 31 maart 2020 in de zaak van [Infra] Infra B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen, tegen: [Transportbedrijf] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. S.L. Smits-Emons te Sittard, op het bij exploot van dagvaarding van 20 juni 2019 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 17 april 2019 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 7312372 \ CV EXPL 18-7479) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 20 juni 2019 met grieven en producties; - de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 10 september 2019 met producties; - de akte van [appellante] van 22 oktober 2019 met een productie; - de antwoordakte van [geïntimeerde] van 19 november 2019. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [appellante] is een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met wegenbouw. [geïntimeerde] is een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het transport van grond. In 2017 en 2018 heeft [geïntimeerde] in opdracht van [appellante] een aantal werkzaamheden uitgevoerd in [plaats 1] en [plaats 2] . Facturering door [geïntimeerde] geschiedde op basis van tegenbonnen/contrabonnen die [appellante] opstelde na ontvangst van overzichten van de in opdracht van [appellante] door [geïntimeerde] uitgevoerde opdrachten. De facturen die [geïntimeerde] in de loop van 2017 via deze werkwijze aan [appellante] heeft gezonden zijn door [appellante] voldaan. Op de facturen van [geïntimeerde] is een betaaltermijn van 30 dagen met een rente van 1% per maand vermeld. Bij e-mail van 20 november 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een drietal tarieven opgegeven voor het depot [plaats 1] , waaronder een tarief voor keuring en een tarief van € 6,20 per ton voor het afvoeren van grond. Bij e-mail van 24 november 2017 heeft [appellante] laten weten dat de prijzen akkoord zijn. Eind 2017/begin 2018 heeft [geïntimeerde] in opdracht van [appellante] in [plaats 1] een hoeveelheid industriegrond afgevoerd en gestort. [geïntimeerde] heeft deze werkzaamheden bij factuur van 4 mei 2018 ten bedrage van € 10.624,03 inclusief btw aan [appellante] in rekening gebracht, op basis van € 6,20 exclusief btw per ton. Op sommaties van [geïntimeerde] heeft [appellante] aanvankelijk bij brief van 30 augustus 2018 geantwoord dat de factuur niet akkoord was omdat hieraan geen inkoopbon was toegevoegd en nadien bij brief van 13 september 2018 dat de factuur niet in de boekhouding voorkomt. Ondanks de sommaties van [geïntimeerde] is deze factuur onbetaald gebleven. 3.2 Bij dagvaarding van 22 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat haar factuur van 4 mei 2018 gebaseerd is op de tussen partijen gemaakte afspraken over de uit te voeren werkzaamheden, waaronder de prijsafspraak, zodat deze factuur ten onrechte niet is voldaan. Op grond hiervan vordert [geïntimeerde] in conventie, samengevat, veroordeling van [appellante] tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 10.624,03, vermeerderd met de contractuele rente dan wel de wettelijke handelsrente en met € 881,24 aan buitengerechtelijke incassokosten. 3.3 [appellante] heeft de vordering van [geïntimeerde] bestreden. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] een tarief van € 6,20 per ton toegepast, terwijl een tarief van € 5,90 per ton was afgesproken. Naar aanleiding van de discussie over de factuur van [geïntimeerde] van 4 mei 2018 heeft zij de eerder door [geïntimeerde] verzonden en door [appellante] betaalde facturen gecontroleerd en daarbij vastgesteld dat bij het project [plaats 1] € 7.084,33 en bij het project [plaats 2] € 12.250,= te veel is betaald omdat ten onrechte transportkosten in rekening zijn gebracht die reeds waren begrepen in het toepasselijke tarief. In conventie beroept [appellante] zich op verrekening, in reconventie vordert [appellante] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van deze bedragen (na verrekening), vermeerderd met de wettelijke rente. Daarnaast vorderde [appellante] in eerste aanleg afgifte van een keuringsrapport. [geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellante] in reconventie op haar beurt bestreden. Zij beroept zich daarbij op rechtsverwerking aan de kant van [appellante] . Afgezien daarvan zijn de facturen die zij heeft toegestuurd in overeenstemming met de gemaakte afspraken, aldus [geïntimeerde] . Het keuringsrapport waarvan [appellante] afgifte vorderde, heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegd. 3.4 In eerste aanleg heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald die op 18 maart 2019 heeft plaatsgevonden. Bij vonnis van 17 april 2019 heeft de kantonrechter in conventie de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en in reconventie de vorderingen van [appellante] afgewezen. [appellante] is in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten met de wettelijke rente en nakosten. 3.5 Tegen het vonnis van 17 april 2019 heeft [appellante] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] in conventie en het alsnog toewijzen van haar vorderingen in reconventie, met terugbetaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Het hof gaat ervan uit dat [appellante] niet langer de afgifte van het keuringsrapport vordert, nu die vordering in eerste aanleg is afgewezen omdat het keuringsrapport inmiddels was overgelegd en [appellante] daartegen geen grief heeft gericht. 3.6 In eerste aanleg baseerde [appellante] haar standpunten op twee opdrachtbevestigingen van 27 juni 2017, overgelegd bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie als productie 3 (project [plaats 1] ) en productie 4 (project [plaats 2] ). [geïntimeerde] heeft de ontvangst van deze opdrachtbevestigingen ontkend en er op gewezen dat deze niet door haar zijn ondertekend. In haar dagvaarding in hoger beroep (punt 9) stelt [appellante] met betrekking tot de tarieven voor de projecten dat de wilsovereenstemming tussen partijen is neergelegd in deze producties die weliswaar niet door [geïntimeerde] zijn ondertekend maar dat het akkoord van [geïntimeerde] voortvloeit uit haar producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie. Productie 1 is een overzicht van prijsafspraken voor beide projecten van 15 juni 2017 en productie 2 een e-mailwisseling van 23 juni 2017 over de prijsafspraken. Het hof leidt hier uit af dat [appellante] deze opdrachtbevestigingen niet meer als grondslag hanteert maar zich baseert op het overzicht van prijsafspraken van 15 juni 2017. Door [appellante] is in ieder geval niet aannemelijk gemaakt of te bewijzen aangeboden dat de opdrachtbevestigingen de wilsovereenstemming tussen partijen weergeven. 3.7 [geïntimeerde] heeft ook de relevantie van het overzicht van prijsafspraken van 15 juni 2017 betwist. Volgens haar zijn de producties 1 en 2 nietszeggend en blijkt niet dat het overzicht aan haar is toegezonden en geaccordeerd. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit standpunt. In eerste aanleg heeft [appellante] bij akte van 18 maart 2019 de e-mailcorrespondentie overgelegd waarvan productie 2 deel uitmaakt. Die correspondentie, die overeenstemming over prijzen inhoudt, begint met een e-mail van [appellante] waarin wordt verwezen naar een bijlage met prijsafspraken. In die akte is dat het overzicht van 15 juni 2017. Door [geïntimeerde] is in hoger beroep de authenticiteit van die correspondentie niet betwist. Evenmin is door [geïntimeerde] gesteld dat bij de eerste e-mail van [appellante] een andere bijlage was gevoegd dan het overzicht van prijsafspraken van 15 juni 2017 noch welke bijlage dat dan geweest zou zijn. Ook heeft [geïntimeerde] niet aannemelijk gemaakt dat partijen zonder een dergelijk geheel van prijsafspraken hebben samengewerkt. Het hof concludeert dat het overzicht van 15 juni 2017 de prijsafspraken betreft waarmee de samenwerking tussen partijen voor de projecten [plaats 1] en [plaats 2] is begonnen zodat dit overzicht het uitgangspunt vormt voor de beoordeling van de vorderingen van partijen. Bij die vorderingen gaat het overigens steeds om de toegepaste tarieven. Dat de gefactureerde werkzaamheden volgens opdracht zijn uitgevoerd, is niet in geschil. Tegen deze achtergrond zal het hof de vorderingen van partijen bespreken. De grieven van [appellante] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.8 Wat de vordering van [geïntimeerde] in conventie betreft, gaat het allereerst om de vraag of [geïntimeerde] in haar factuur van 4 mei 2018 het juiste tarief heeft toegepast. Voor de werkzaamheden waarop deze factuur betrekking heeft, het vervoer en storten van industriegrond voor het project [plaats 1] , is in het overzicht van prijsafspraken van 15 juni 2017 een bedrag van € 5,90 per ton opgenomen, terwijl de factuur van [geïntimeerde] een bedrag van € 6,20 per ton vermeldt. Volgens [geïntimeerde] is dit gebaseerd op de e-mailwisseling van eind november 2017, die hiervoor in deze uitspraak in 3.1 onder

1. f)is weergegeven, waarin het tarief van € 6,20 per ton is afgesproken. Volgens [appellante] had het akkoord dat zij toen heeft gegeven alleen betrekking op het tarief voor het keuringstarief dat in de e-mail van [geïntimeerde] is vermeld, en niet tevens op het daarin vermelde tarief voor het afvoeren van grond. Zij heeft dat toen over het hoofd gezien, aangezien het bij deze e-mailwisseling ging om de opgave van het - toen nog niet vastgestelde – keuringstarief. 3.9 Het hof overweegt hierover het volgende. Wanneer het overzicht van prijsafspraken van 15 juni 2017 gevolgd dient te worden, heeft [appellante] gelijk dat [geïntimeerde] in haar factuur van 4 mei 2018 een verkeerd tarief heeft toegepast. Wanneer aangenomen moet worden dat het akkoord van [appellante] in de e-mailwisseling van eind november 2017 mede betrekking had op het tarief voor het afvoeren van industriegrond in het project [plaats 1] , heeft [geïntimeerde] gelijk dat zij het (nader) overeengekomen tarief heeft toegepast. Voor het standpunt van [appellante] spreken de omstandigheden dat de opgave door [geïntimeerde] (mede) zag op het keuringstarief en dat niet is gebleken van enig overleg om voor het afvoeren van industriegrond in het project [plaats 1] een afspraak te maken die afweek van het overzicht van prijsafspraken van 15 juni 2017, anders dan de e-mailwisseling van eind november 2017. Voor het standpunt van [geïntimeerde] spreken de omstandigheden dat [appellante] wisselende bezwaren tegen de factuur heeft aangevoerd, zoals hiervoor in deze uitspraak in 3.1 onder
2. h)vermeld, en dat het akkoord van [appellante] op de opgave van [geïntimeerde] in de e-mailwisseling van eind november 2017 zonder meer duidelijk is. Bij deze stand van zaken is het aan [geïntimeerde] om tegenover het voldoende gemotiveerde verweer van [appellante] de juistheid van het door haar toegepaste tarief van € 6,20 per ton te bewijzen. Dat bewijs heeft zij door de e-mailwisseling van eind november 2017 geleverd, behoudens tegenbewijs van de kant van [appellante] . Het hof acht die e-mailwisseling voorshands voldoende duidelijk en overtuigend: [geïntimeerde] mocht redelijkerwijs uit de reactie van [appellante] (“Prijzen zijn akkoord”) aannemen dat [appellante] zich wenste te verbinden tot betaling van het tarief van € 6,20 exclusief btw per ton voor de desbetreffende werkzaamheden. In de e-mail staat immers onder de inleiding “tarieven voor het depot [plaats 1] ” de omschrijving “afvoeren grond naar werk”, zonder enige kwalificatie of beperking tot de daarvoor genoemde “keuring depot [keuring depot] ”. Tot dat tegenbewijs zal het hof [appellante] toelaten. De overige kwesties die met de vordering in conventie samenhangen kunnen aan de orde komen na de bewijslevering en mede aan de hand van het resultaat daarvan. 3.10 Wat de vordering van [appellante] in reconventie betreft, is het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] haar recht heeft verwerkt om een gedeelte van de door haar betaalde facturen als onverschuldigd betaald terug te vorderen. [geïntimeerde] voert hiertoe aan, samengevat, dat de werkzaamheden zijn afgetekend en verwerkt in een tegenbon van [appellante] , op basis daarvan aan [appellante] zijn gefactureerd, vervolgens door [appellante] zonder protest of voorbehoud zijn betaald en eerst maanden later - nadat [geïntimeerde] haar tot betaling van de factuur van 4 mei 2018 door [appellante] had aangemaand - zijn betwist. Volgens [appellante] staan deze omstandigheden niet in de weg aan een vordering uit onverschuldigde betaling. Volgens haar is niet voldaan aan de vereisten voor toepassing van artikel 6:89 BW inzake het binnen bekwame tijd protesteren, maar omdat [geïntimeerde] met zoveel woorden die bepaling niet aan haar verweer ten grondslag legt (memorie van antwoord punt 37) behoeft het betoog van [appellante] daarover geen bespreking. 3.11 Bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking stelt het hof het volgende voorop. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. ‘Stilzitten’ kan slechts tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht. 3.12 Het hof is van oordeel dat dit verweer van [geïntimeerde] slaagt. Tussen partijen is niet in geschil op welke wijze de facturering plaatsvond. Zoals hiervoor in 3.1 onder
3. d)in deze uitspraak kort samengevat weergegeven, werden de werkzaamheden die [geïntimeerde] in opdracht van [appellante] uitvoerde telkens door de administratie van [geïntimeerde] op overzichten weergegeven. Deze overzichten werden naar [appellante] gestuurd. Gesteld noch gebleken is dat deze overzichten commentaar hebben opgeroepen. Voor [geïntimeerde] is dat te beschouwen als een bevestiging van de goede uitvoering van de daarin opgenomen werkzaamheden en in zoverre een eerste goedkeuring ervan. Vervolgens werd door [appellante] een tegenbon opgesteld en naar [geïntimeerde] gestuurd, waarbij door [appellante] zowel de werkzaamheden als de daarvoor berekende tarieven konden worden gecontroleerd. Gesteld noch gebleken is dat daarbij commentaar is gegeven, wat door [geïntimeerde] als (een tweede) goedkeuring mocht worden beschouwd. Vervolgens stelde [geïntimeerde] op basis van de tegenbonnen haar facturen op. De facturen waar het in reconventie om gaat zijn daarna zonder protest of voorbehoud betaald, wat als een (derde) goedkeuring van de uitgevoerde werkzaamheden en het toegepaste tarief wordt beschouwd. Eerst een groot aantal maanden later, toen de factuur van [geïntimeerde] die in conventie aan de orde is discussie ging oproepen, heeft [appellante] [geïntimeerde] aangesproken op de reeds betaalde facturen. Naar het oordeel van het hof heeft zich [appellante] hiermee gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van een aanspraak op onverschuldigde betaling. Sedert die betaling is niet alleen sprake van een lange termijn van ‘stilzitten’ van de kant van [appellante] maar ook van het nalaten van handelingen die van haar verwacht mocht worden, namelijk het effectief controleren van de haar toegezonden overzichten van werkzaamheden en het eventueel leveren van commentaar daarop, het effectief controleren van de juistheid van tegenbonnen waar [geïntimeerde] haar facturen op zou mogen baseren en, ten slotte, het uitvoeren van een effectieve controle op die facturen voordat tot uitbetaling wordt overgegaan. De consequentie hiervan is dat de reconventionele vorderingen van [appellante] , voor zover in dit hoger beroep nog aan de orde, reeds hierop stranden. 3.13 Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 4De uitspraak Het hof: laat [appellante] toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [geïntimeerde] dat partijen voor de werkzaamheden die bij de factuur van 4 mei 2018 in rekening zijn gebracht een tarief van € 6,20 per ton exclusief btw zijn overeengekomen; bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 14 april 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(
4. n)in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [appellante] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2020. griffier rolraadsheer