ECLI:NL:GHSHE:2020:1381

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.275.409/01 arrest van 21 april 2020 gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 1De vennootschap onder firma [de vof] ,statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [appellante 2] ,wonende te [woonplaats] , 3. [de vennootschap] ,statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , en kantoorhoudende te [kantoorplaats] , appellanten in de hoofdzaak, eiseressen in het incident, hierna te noemen: werkgever, advocaat: mr. M. IJzelenberg te Goes, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident, hierna te noemen: werknemer, advocaat: mr. C.A.F. Haans te Goes, op het bij exploot van dagvaarding van 5 maart 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 21 februari 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen appellanten – werkgever – als gedaagden en geïntimeerde – werknemer – als eiser. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8285154 VV 20-9) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven, incident ex artikel 351 Rv en producties 1 tot en met 16; de antwoordconclusie in het incident. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 3De beoordeling In het incident 3.1. Het hof gaat voor de beoordeling van het incident uit van de navolgende feiten: - Werknemer is op 1 februari 2019 voor de duur van twaalf maanden in dienst getreden bij werkgever. Werkgever heeft werknemer op 22 december 2019 op staande voet ontslagen, omdat werknemer op 21 december 2019 niet op het werk was verschenen. - Werknemer is van mening dat het gegeven ontslag op staande voet geen stand kan houden. Daarom heeft werknemer in eerste aanleg in een kortgedingprocedure onder meer betaling van achterstallig loon gevorderd, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. - In het bestreden vonnis van 21 februari 2020 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het voorshands in grote mate aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in een eventueel nog te voeren bodemprocedure geen stand houdt. Op grond daarvan heeft de kantonrechter werkgever onder meer veroordeeld tot betaling van het loon over de maanden december 2019 en januari 2020. 3.2. Werkgever is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij appeldagvaarding heeft werkgever een incidentele vordering ingesteld tot het onmiddellijk schorsen van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring in ieder geval voor de duur van de onderhavige procedure en werknemer te veroordelen in de kosten van het incident. Werkgever heeft ter onderbouwing van haar incidentele vordering het volgende aangevoerd. Samengevat stelt werkgever dat er een nieuw feit is waar de kantonrechter ten tijde van het wijzen van het vonnis geen rekening mee heeft kunnen houden. Verder stelt de werkgever dat sprake is van een zeer groot restitutierisico, onder meer vanwege de forse schulden van werknemer. Voorts leidt een betekening en verdere executie van het vonnis tot het hoogstwaarschijnlijk leggen van beslag. Dat zou volgens werkgever grote (financiële) problemen en schade met zich brengen. 3.3. Werknemer heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van werkgever in de kosten van het incident. 3.4. Het hof overweegt als volgt. 3.5. Bij de beoordeling van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv of een vordering in kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging indien tegen de ten uitvoer te leggen uitspraak een rechtsmiddel is of nog kan worden ingesteld, heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(

1. en)berust(
2. en)op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.6. Het door werkgever aangevoerde nieuwe feit betreft het verstrijken van de vervaltermijn waardoor het gegeven ontslag op staande voet niet meer kan worden aangetast. Ten tijde van het wijzen van het vonnis kon de opzegging van de arbeidsovereenkomst volgens werkgever nog wel vernietigd worden. Werknemer heeft daartoe op 20 februari 2020 een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter primair met een verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet. De advocaat van werkgever heeft vervolgens van de advocaat van werknemer een e-mailbericht ontvangen. Bij dit bericht is een brief van de advocaat van werknemer aan de rechtbank gevoegd waarin staat dat het verzoekschrift wordt ingetrokken. Deze intrekking is ook door de rechtbank aan de advocaat van werkgever bevestigd. Het hof is van oordeel dat werkgever gemotiveerd en onderbouwd heeft aangevoerd dat werknemer gelet op de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub a jo 7:681 BW geen geslaagd beroep meer kan doen op de vernietiging van de opzegging van het dienstverband. Dat betekent dat, los van de inhoudelijke vraag of het ontslag op staande voet door werkgever op juiste wijze is gegeven, de beëindiging van de arbeidsovereenkomst vaststaat door het verstrijken van de vervaltermijn. Het ontslag op staande voet kan niet meer worden aangetast. De kantonrechter had met dit gegeven geen rekening kunnen houden omdat op het moment van het wijzen van het vonnis de vervaltermijn nog niet was verstreken, aldus werkgever. Werknemer heeft deze stelling van werkgever niet betwist. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheid rechtvaardigt dat afgeweken wordt van het uitgangspunt dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn. In dit geval brengt het nieuwe feit mee dat het belang van werkgever bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van werknemer. Daarbij weegt het hof ook mee dat werkgever heeft gewezen op een groot restitutierisico en dat werknemer deze stelling in het geheel niet heeft betwist. Het verweer van werknemer dat tussen partijen nog geen overeenstemming is bereikt over de eindafrekening van het dienstverband staat los van onderhavige beoordeling. De verzochte schorsing ziet hoofdzakelijk op de veroordeling tot doorbetaling van het loon over een korte periode nadat het ontslag op staande voet is gegeven. Voorgaande betekent dat de vordering in incident tot schorsing van de uitvoer bij voorraadverklaring van het vonnis zal worden toegewezen. Een verdere belangenafweging kan er niet toe leiden dat deze in het voordeel van werknemer uitvalt. Immers, werkgever heeft onbetwist gesteld dat werknemer een uitkering en dus inkomen geniet en verdere belangen die in het voordeel van werknemer zouden moeten uitvallen, zijn niet aangevoerd. 3.7. Het hof zal de beslissing over de proceskosten in het incident aanhouden. In de hoofdzaak De zaak staat op de rol voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 4De beslissing Het hof: in het incident: schorst de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis van 21 februari 2020; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verstaat dat de zaak op de rol staat voor het nemen van een memorie van antwoord aan de zijde van werknemer; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2020. griffier rolraadsheer