GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.228.951/01 arrest van 19 mei 2020 in de zaak van [engineering] Engineering B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. R.E. de Blécourt te Amsterdam, tegen [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. E.R. Chel te Oosterhout (NB), als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 7 augustus 2018 en 19 februari 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/311427/ HA ZA 16-535 gewezen vonnis van 30 augustus 2017. Het hof zal de nummering van het laatste tussenarrest hieronder voortzetten. 8Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 19 februari 2019; het proces-verbaal van de enquête van 30 april 2019; het proces-verbaal van de contra-enquête van 9 juli 2019. Na afloop van de contra-enquête heeft de raadsheer-commissaris de zaak verwezen naar de rol voor memorie na enquête aan de zijde van [appellante] . [appellante] heeft vervolgens arrest gevraagd en daarmee dus afgezien van het nemen van genoemde memorie. Ook [geïntimeerde] heeft arrest gevraagd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 9De verdere beoordeling Aan [appellante] gegeven bewijsopdracht/ grief I 9.1. In laatstgenoemd tussenarrest van 19 februari 2019 heeft het hof [appellante] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat op of omstreeks 29 november 2013 tussen [appellante] en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand is gekomen voor de ontwikkeling en levering van een besturingssysteem (hardware en software) voor de door [appellante] ontwikkelde afvalpers. Waar hierna over tussenarrest wordt gesproken, wordt dit tussenarrest bedoeld. 9.2. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellante] als getuigen laten horen de heer [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), statutair directeur van [appellante] , de heer [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ), indirect aandeelhouder van [appellante] , en de heer [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ), directeur en medeaandeelhouder van [import] Nederland B.V. (hierna: [import] ). 9.3. In contra-enquête heeft [geïntimeerde] haar indirect bestuurder de heer [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ) laten horen. 9.4.1. Mr. De Blécourt heeft de raadsheer-commissaris bij (fax)brief van 10 mei 2019 verzocht om het proces-verbaal van getuigenverhoor van 30 april 2019 op twee punten aan te passen. Bij e-mail van 13 mei 2019 is aan beide advocaten medegedeeld dat de raadsheer-commissaris niet overgaat tot aanpassing van het proces-verbaal, kort gezegd omdat bij het eerste punt sprake is van een verschrijving in een door een getuige ondertekende verklaring en, wat betreft het tweede punt, ter voorkoming van onnodige administratieve rompslomp (bij dit laatste punt vertrouwde de raadsheer-commissaris de advocaten ermee akkoord dat het proces-verbaal niet zou worden aangepast, dit behoudens omgaand tegenbericht, dat is uitgebleven). 9.4.2. Het hof constateert dat het proces-verbaal inderdaad een kennelijke schrijffout bevat, daar waar in de getuigenverklaring van [getuige 3] (op p. 11 van het proces-verbaal) over een aan hem voorgehouden e-mail van [getuige 4] staat vermeld dat [getuige 4] in die e-mail schrijft over een rechtstreeks contact; dat moet zijn rechtstreeks contract. Het hof zal de getuigenverklaring van [getuige 3] op dit punt verbeterd lezen. 9.4.3. In de e-mail van 13 mei 2019 is namens de raadsheer-commissaris bevestigd dat mr. De Blécourt tijdens de zitting heeft verklaard dat zij drie getuigen heeft opgeroepen, in plaats van vier zoals in het proces-verbaal staat vermeld. Het hof sluit zich daarbij aan en zal het proces-verbaal ook op dit punt verbeterd lezen. 9.5. Het hof brengt in herinnering dat in 6.5 van het tussenarrest is overwogen dat het antwoord op de vraag òf tussen [appellante] en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand is gekomen, afhankelijk is van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW). 9.6. Het hof zal de getuigenverklaringen en het schriftelijke bewijs in het dossier beoordelen aan de hand van deze maatstaf. 9.7. Getuige [getuige 1] heeft onder meer het volgende verklaard: ‘Vóór het sluiten van de overeenkomst zijn er een aantal vergaderingen geweest (…). (…) Daarbij waren aanwezig ikzelf, [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en een medewerker van [getuige 4] . Volgens mij was iedereen bij alle vergaderingen, maar de medewerker van [getuige 4] misschien niet. (…) Bij een van die bijeenkomsten (…) heeft [appellante] de opdracht aan [geïntimeerde] verstrekt. Er is toen ook besproken dat [geïntimeerde] de contractspartij van [appellante] zou zijn. (…) De opdracht hield in dat [geïntimeerde] een printplaat zou ontwikkelen met software om onze machine te laten werken. [import] hoefde in eerste instantie niets te doen. Later zou [import] wel wat moeten doen, omdat zij de printplaat in de behuizing zouden moeten gaan bouwen. Maar dat had verder niets te maken met de printplaat en software om onze machine te laten werken. Voor de opdracht is een door [appellante] te betalen prijs van in totaal € 40.000,00 afgesproken. Voor die prijs hoefde [import] niets te doen. Er was een prijs afgesproken van twee keer € 20.000,00. € 20.000,00 was voor de ontwikkeling door [geïntimeerde] van een aantal prototypen printplaten (de hardware) met daarbij de software. De andere € 20.000,00 was bedoeld voor de ontwikkeling van het webgedeelte waarop je zou kunnen inloggen en dergelijke. [geïntimeerde] moest dit webgedeelte maken. Het is echter niet tot de ontwikkeling van het webgedeelte gekomen, omdat aan [appellante] geen werkende printplaat en werkende software zijn geleverd. Later heeft [getuige 4] ons uit coulance de tweede € 20.000,00 kwijtgescholden, als ik het goed zeg. Hij zou ons in ieder geval niets berekenen voor het webgedeelte. [getuige 4] deed dat omdat het voor geen meter liep en hij zag dat zelf ook wel in. (…) Ik weet niet meer of destijds expliciet is besproken dat [geïntimeerde] rechtstreeks aan [appellante] zou factureren. Het lag in ieder geval wel voor de hand want de overeenkomst was gesloten met [appellante] . U vraagt mij waarom van de zijde van [geïntimeerde] na het sluiten van de overeenkomst ook mails zijn gestuurd naar [getuige 3] en telefoongesprekken met hem zijn gevoerd, terwijl de overeenkomst volgens [appellante] met [geïntimeerde] was gesloten en niet met [import] . Ik zeg u daarop het volgende. [getuige 3] heeft [geïntimeerde] bij [appellante] geïntroduceerd. Hij had er een groot zakelijk belang bij dat er een werkende besturing zou komen zodat [import] dit door [geïntimeerde] te ontwikkelen besturingssysteem te zijner tijd zou kunnen gaan inbouwen. [getuige 3] voelde zich ook bezwaard en heeft altijd geprobeerd de samenwerking tussen [appellante] en [geïntimeerde] goed te laten verlopen. Hij trad vaak op als een soort bemiddelaar. (…) Op vragen van mr. Budde antwoord ik als volgt: (…) Ik bepaalde welke functies het nieuwe besturingssysteem moest hebben. Ik sparde hierover in vergaderingen met [getuige 4] (…). (…) [getuige 3] was waarschijnlijk wel aanwezig bij vergaderingen waarop ik de eisen voor het nieuwe systeem besprak met [getuige 4] , maar [getuige 3] had daar geen input op. (…) Op vragen van mr. De Blécourt antwoord ik als volgt: Na het sluiten van de overeenkomst heeft [appellante] met [getuige 4] , althans met [geïntimeerde] , gecommuniceerd over de technische aspecten van het te ontwikkelen systeem. Hierover is niet gecommuniceerd met [import] , omdat [import] geen verstand had van hoe een printplaat moet worden gemaakt. (…) Wij communiceerden met [geïntimeerde] omdat zij als eerste moesten leveren voordat er vervolgstappen konden worden gezet. Zonder printplaten en software konden wij niet testen en kon [import] ook geen kasten maken. (…) [appellante] heeft voorafgaande aan de procedure niet geweten dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelde dat zij geen contractspartij was. (…) Op vragen van mr. Chel antwoord ik als volgt: (…) Het is niet zo dat [geïntimeerde] moest opleveren aan [import] en dat [import] vervolgens moest opleveren aan [appellante] . (…) Mr. Chel vraagt mij hoe ik zo zeker weet dat [appellante] een contract heeft gesloten met [geïntimeerde] en niet met [import] . Ik weet dat zeker omdat rechtstreekse betaling is overeengekomen, het mondeling is overeengekomen, wij van [geïntimeerde] de contractdetails hebben ontvangen met onze naam erop, wij met [getuige 4] contact hebben gehouden over de technische details, wij van hem een brief hebben ontvangen over de ontbinding van de overeenkomst. Ik heb vanaf dag een nooit het idee gehad dat ik een contract had met [import] , anders had ik [import] wel gedagvaard. (…) Volgens mij ben ik niet akkoord gegaan met de offerte van [import] aan [appellante] want daarin staan andere bedragen dan die € 20.000,00 die wij hebben afgesproken.’ 9.8. Getuige [getuige 2] heeft onder andere het volgende verklaard: ‘ [import] heeft in eerste instantie een offerte aan [appellante] uitgebracht. Later hebben [getuige 1] en ik die offerte besproken met [getuige 3] en [getuige 4] . Tijdens die bespreking is onder andere besproken wat onze wensen waren, waaraan het systeem moest voldoen. (…) Er zijn toen ook financiële afspraken gemaakt. Er moest een besturing met software worden geleverd voor de prijs van € 20.000,00. Er moest een werkend systeem worden geleverd. Open Controller [hof: Opencontroller is de handelsnaam van [geïntimeerde] ] moest dit systeem leveren. In de offerte waren meerdere prijzen geoffreerd (…). De prijzen zijn later teruggebracht tot € 20.000,00. Ik weet niet of tijdens de bespreking waarover ik zojuist heb verklaard is besproken wie de contractspartij van [appellante] zou zijn. (…) De afspraak was dat Open Controller het werkende besturingssysteem moest leveren voor de prijs van € 20.000.00. Voor die prijs hoefde [import] niets te doen. Met [import] is een separate afspraak gemaakt voor de montage van de besturing in een waterdichte kast met stekkers en dergelijke. (…) U houdt mij een verslag voor van een bespreking van 17 juni 2014 (…). (…) Open Controller had een compensatie aangeboden voor de te late levering van de besturing. Wij hoefden minder te betalen voor de serverkosten en voor de te leveren printen. U vraagt mij wat ik met printen bedoel. Printen, printplaten en besturing is eigenlijk allemaal hetzelfde. Op vragen van mr. Budde antwoord ik als volgt: Omdat [getuige 3] er van begin af aan bij betrokken was heb ik hem altijd op de hoogte gehouden. Later is hij als een soort mediator opgetreden om het toch tot een succes te brengen. (…) Op vragen van mr. De Blécourt antwoord ik als volgt: [getuige 1] communiceerde met [getuige 4] over de technische inhoud. [getuige 1] kon het beste aangeven waaraan de besturing moest voldoen. (…) [import] had geen input over de inhoud van de te ontwikkelen software. (…) De intentie was dat [getuige 3] bij de bespreking van 17 juni 2014 was als een soort mediator. Ik weet niet of [import] inspraak had bij de compensatie die [geïntimeerde] tijdens die bespreking aanbood. (…) [geïntimeerde] heeft na die ingebrekestelling [hof: van 15 november 2014] nooit bij [appellante] aangegeven dat [appellante] de verkeerde partij aansprak. (…) Op vragen van mr. Chel antwoord ik als volgt: [getuige 3] was geen projectmanager en ook niet de eindverantwoordelijke voor de ontwikkeling en levering van het besturingssysteem. (…) Open Controller moest een werkbaar besturingssysteem leveren aan [appellante] . Vervolgens zou [appellante] dit systeem moeten afgeven aan [import] die dat dan zou inbouwen in een waterdichte doos en [import] zou die doos met daarin het werkende besturingssysteem aan [appellante] moeten leveren. Vervolgens zou [appellante] die doos dan inbouwen in haar afvalpers. Het was niet de opdracht van [getuige 3] om het besturingssysteem werkend te krijgen want dat moest Open Controller/ [geïntimeerde] doen.’ 9.9. Getuige [getuige 3] heeft onder meer het volgende verklaard: ‘ [appellante] , waarschijnlijk de heer [getuige 1] , vroeg mij of wij de besturing voor hun afvalcontainer konden ontwikkelen. Wij hadden die kennis niet. Ik kende [getuige 4] al. Ik ben vervolgens samen met [getuige 4] het gesprek aangegaan met [appellante] , waarschijnlijk weer met [getuige 1] . Dat was een gesprek waarin wij de opname hebben gedaan. Ik bedoel daarmee dat wij daarin onder andere zijn nagegaan wat de eisen waren die aan het product worden gesteld. Het ging namelijk om een vrij moeilijk product. Na dit gesprek heeft Open Controller een offerte uitgebracht aan [import] en ik heb die offerte in feite ingekopieerd en er een kleine opslag op gezet en vervolgens doorgezet naar [appellante] . De bedoeling was dat Open Controller het besturingssysteem zou ontwikkelen en leveren en dat [import] het systeem zou gaan inbouwen in een kast met stekkers eraan. De offerte die ik namens [import] heb uitgebracht aan [appellante] zag op het totale product, dus zowel op het ontwikkelen en leveren van de besturing met bijbehorende software door Open Controller als het inbouwen van het systeem in de kasten door [import] . De in de offerte geoffreerde prijzen zagen zowel op de werkzaamheden die Open Controller moest verrichten als op de door [import] te verrichten werkzaamheden. Volgens mij, maar ik weet dat niet zeker, had ik een kleine marge gezet op de ontwikkelkosten die naar Open Controller zouden gaan. Het verdienmodel zat er voor mij in dat als er uiteindelijk een werkende printplaat zou worden geleverd [import] die zou kunnen gaan inbouwen in de kasten en dan het complete product zou kunnen gaan leveren aan [appellante] . Op een gegeven moment zijn de trajecten uit elkaar gehaald en is afgesproken dat Open Controller het besturingssysteem zou ontwikkelen voor [appellante] en dat [import] er tussen uit zou vallen. Dan zou de verantwoording voor de ontwikkeling ook daar liggen waar die thuishoort, namelijk bij Open Controller. Naar aanleiding van de offerte van [import] zijn er gesprekken gevoerd met [appellante] . De gesprekken zijn door mij en [getuige 4] gevoerd met ik dacht [getuige 1] en [getuige 2] . Wij hebben toen afgesproken dat Open Controller zou starten met de ontwikkeling van de print. Met de print bedoel ik de printplaat, de hardware. Tijdens die gesprekken is afgesproken dat [appellante] vooraf € 20.000,00 zou betalen voor de ontwikkelkosten en € 20.000,00 achteraf zou betalen, volgens mij, maar ik weet dat niet zeker, na de oplevering of na goedkeuring van de print. [import] zou niets van die bedragen ontvangen. [getuige 4] en ik hadden van tevoren tegen elkaar gezegd dat het beter was dat hij die bedragen zou ontvangen, omdat hij de ontwikkeling deed. (…) Tijdens de gesprekken met [appellante] hebben [getuige 4] en ik aan [appellante] kenbaar gemaakt dat wij met elkaar hadden besproken dat de bedragen voor de ontwikkelkosten aan Open Controller moesten worden betaald. Tijdens gesprekken met [appellante] is ook besproken dat Open Controller rechtstreeks zou factureren aan [appellante] . Er is toen aan de orde geweest dat Open Controller verantwoordelijk was voor de ontwikkeling van de printplaat. Bij mijn weten is toen niet expliciet gezegd dat Open Controller de contractspartij van [appellante] zou zijn. Het was wel voor alle partijen heel helder dat Open Controller verantwoordelijk was voor de ontwikkeling. [import] hoefde niets te doen voor de met [appellante] afgesproken prijs van in totaal € 40.000,00. (…) Onze rol werd op een gegeven moment die van een soort bemiddelaar. (…) In eerste instantie was het de bedoeling dat [import] het complete product zou leveren aan [appellante] , met daarin de door Open Controller te ontwikkelen printplaat. Daar is de offerte op gebaseerd die ik namens [import] heb uitgebracht aan [appellante] . Vervolgens is het traject uit elkaar gehaald en is de offerte in feite in tweeën gesplitst en is er eerst met [appellante] afgesproken dat Open Controller zou starten met de ontwikkeling van de print. Er is toen nog geen aparte overeenkomst gesloten tussen [appellante] en [import] over het inbouwen van de printplaat in de kast. Daarvan is het uiteindelijk nooit gekomen, omdat geen werkende printplaat met bijbehorende software is geleverd. (…) U zegt mij dat in het dossier een verslag zit van een bespreking van 17 juni 2014 (…). (…) Ik had met [getuige 4] besproken om samen met hem aan [appellante] een compensatie aan te bieden om hem tegemoet te komen. Wij hebben toen samen aan [appellante] een korting aangeboden op de producten, daarmee bedoel ik een korting op de uiteindelijke prijs voor de print in combinatie met het kastje. Daarnaast hebben wij toen aan [appellante] een korting aangeboden op een soort netwerk waarmee de print communiceerde. U vraagt mij waarom ik die korting samen met Open Controller aanbood, als alleen Open Controller de contractspartij van [appellante] was. Dit was toekomstmuziek. Er was veel misgegaan en er waren deadlines niet gehaald en volgens mij was [appellante] daardoor ook aanbestedingen misgelopen. Om hen tegemoet te komen werd de korting aangeboden. Als alsnog een werkende printplaat zou worden aangeleverd door Open Controller dan zouden wij de printplaat kunnen gaan inbouwen in de kast en ook de bijbehorende batterij kunnen gaan leveren aan [appellante] . Wij kwamen pas in beeld als een werkende printplaat door Open Controller aan [appellante] zou worden geleverd en dan zouden wij dus grote aantallen kasten met batterijen aan [appellante] kunnen gaan leveren. Dit zou voor ons een kans zijn om meer te kunnen gaan leveren. Dit was de reden voor ons voor het geven van de korting, in combinatie met de ellende die [appellante] vanaf de start heeft gehad. Op vragen van mr. Budde antwoord ik als volgt: [import] heeft geen invloed gehad op de technische invulling van het besturingssysteem, want Open Controller zou dat systeem ontwikkelen. (…) De insteek van de offerte die ik namens [import] heb uitgebracht aan [appellante] was dat [import] het complete product zou leveren aan [appellante] en dat [appellante] daarvoor de geoffreerde prijs zou betalen aan [import] . [import] zou Open Controller dan betalen voor de door haar ontwikkelde printplaat. Zoals ik eerde heb verklaard is later een andere afspraak met [appellante] gemaakt. De prijs van twee keer € 20.000,00 die met [appellante] was afgesproken voor de ontwikkelkosten had niets te maken met het eindproduct, het kastje met daarin de printplaat en batterij om de container te kunnen laten werken, en waarvoor ik een opslag had berekend in de offerte. Ik heb die opslag ook niet laten vallen. In de offerte stond een prijs voor het eindproduct maar het is uiteindelijk niet gekomen tot een contract tussen [import] en [appellante] over de door [import] te leveren kast, omdat Open Controller geen werkende printplaat had geleverd.’ 9.10. In contra-enquête heeft [getuige 4] als getuige onder andere als volgt verklaard: ‘Hij [hof: [getuige 3] ] vertelde dat hij een opdracht had van een klant [hof: [appellante] ]. (…) [import] had er zelf al naar gekeken. Het bleek te complex en daarom had hij mij gevraagd ernaar te kijken. (…) Voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst zijn er in ieder geval 3 meetings geweest met de mensen van [appellante] voor het vaststellen van de specificaties. Daarbij waren aanwezig de heer [getuige 1] , de heer [getuige 2] , ikzelf en de heer [getuige 3] was in ieder geval bij een van die twee meetings aanwezig. Ook was aanwezig de heer [een technische man] , een technische man van mijn bedrijf. Die meetings waren er om vast te stellen wat er moest gebeuren. (…) De reden van de meetings was dat [import] en eigenlijk ook [appellante] niet precies wisten wat er moest gebeuren om het probleem van [appellante] op te lossen. (…) Tijdens de laatste meeting waren wij, [geïntimeerde] , zo ver dat we wisten wat er moest gebeuren. Namens [appellante] is toen gezegd ‘we gaan het zo doen’. (…) Tijdens die meeting is namens [appellante] niet gezegd dat een opdracht werd verstrekt aan [geïntimeerde] of aan [import] . U houdt mij voor de tekst van de e-mail van 22 november 2013 productie 3 bij inleidende dagvaarding) die [getuige 3] namens [import] en [geïntimeerde] naar [appellante] heeft gestuurd. (…) [getuige 3] heeft zonder dat aan mij te vragen, mijn naam onder die e-mail van 22 november 2013 gezet, maar dat maakte mij toen verder niks uit. [getuige 3] heeft mij wel van tevoren gevraagd of wij het goed vonden dat bij aanvang van het project twee keer €10.000,- door [appellante] zou worden betaald. Dat was logisch dat hij dat aan mij vroeg, want als [appellante] in het begin maar €1.000,- zou hebben betaald dan waren we er niet aan begonnen. Tijdens de meetings waarbij ik was is niet gesproken over de door [appellante] te betalen prijs, die lag al vast. Ik heb de offerte opgesteld die [geïntimeerde] heeft uitgebracht aan [import] . In de offerte staat de term PCB, daarmee is de printplaat bedoeld. [import] , de heer [getuige 3] , heeft de offerte geaccepteerd in een aantal meetings die ik met [getuige 3] heb gehad. Dat ging met name over de opslag die [getuige 3] op de PCB’s uit de offerte van [geïntimeerde] wilde zetten, en de eindprijs die [getuige 3] wilde gaan vragen aan [appellante] en die ik te hoog vond. Vervolgens heeft [getuige 3] de offerte van [geïntimeerde] deels gekopieerd en omgebouwd en een offerte aan [appellante] uitgebracht. De offerte van [geïntimeerde] aan [import] zag alleen op de ontwikkeling van de printplaat en de bijbehorende software. (…) Onze taak was alleen het ontwikkelen van de printplaat en de bijbehorende software. De offerte die [import] heeft uitgebracht aan [appellante] zag ook op zaken die [import] moest regelen, zoals projectmanagement. U houdt mij voor dat de heer [getuige 3] als getuige heeft verklaard dat de offerte van [import] aan [appellante] zag op de levering van een compleet product aan [appellante] , dat wil zeggen de levering van een kast aan [appellante] waarin de door [geïntimeerde] te ontwikkelen printplaat zou zijn ingebouwd. Die verklaring van [getuige 3] klopt. Maar in mijn beleving dekt de tekst van de offerte niet dat daarmee een volledig product wordt geoffreerd. Verschillende zaken zijn namelijk niet uitgewerkt in die offerte van [import] , zoals de benodigde kabels. Dat was ook logisch, omdat destijds nog niet alle specificaties bekend waren. (…) U houdt mij verder voor dat [getuige 3] als getuige heeft verklaard dat na het uitbrengen van de offerte door [import] , mondeling andere afspraken zijn gemaakt met [appellante] . Volgens [getuige 3] is afgesproken om de trajecten uit elkaar te halen en heeft [appellante] rechtstreeks met [geïntimeerde] gecontracteerd, waarbij [import] ertussenuit is gevallen. Ik zeg u daarop dat die verklaring van [getuige 3] dat later andere afspraken zijn gemaakt, niet klopt. Er is geen contract gesloten tussen [appellante] en [geïntimeerde] . Dat kan ook niet, want [import] heeft alle afspraken met [appellante] gemaakt. [import] was de contractspartij van [appellante] en bleef dat ook. (…) Wij waren op een gegeven moment al bezig met de ontwikkeling en om praktische redenen is toen afgesproken dat [geïntimeerde] rechtstreeks zou factureren aan HSM, die gelieerd is aan [appellante] . [import] wilde de ontwikkeling niet voorfinancieren. [geïntimeerde] heeft het eerste deel van de afgesproken prijs van €20.000,- gefactureerd aan HSM, en die factuur is ook betaald. Van het ontvangen bedrag heeft [geïntimeerde] niets doorbetaald aan [import] . [import] heeft met [appellante] afgesproken dat er een prijs van twee keer €20.000,- moest worden betaald. Dat bedrag was bedoeld voor alle onderdelen uit de offerte van [import] aan [appellante] , zoals het maken van de printplaat, de besturing daarvan, de webapplicatie en het beheer op afstand. (…) In de offerte van [import] staat dat de tweede €20.000,- door [appellante] zou moeten worden betaald na de levering van de eerste 20 kasten. Ook dit tweede bedrag van €20.000,- zou aan [geïntimeerde] ten goede komen. Het totale door [appellante] verschuldigde bedrag van €40.000,- zou dus volledig aan [geïntimeerde] toekomen, omdat dit bedrag volledig zag op de taak die [geïntimeerde] moest uitvoeren. [import] zou van dat bedrag niks krijgen. Blijkbaar had [import] haar marge laten vallen die nog wel in de offerte zat. Ik heb het dan over de kleine marge die [import] had gezet op de door [geïntimeerde] te ontwikkelen zaken. [import] zou wel verdienen op de levering van de eerste 20 kasten, via haar marge op die kasten. Daarnaast zou [import] net als [geïntimeerde] geld verdienen als er daarna meer kasten met printplaten konden worden geleverd aan [appellante] . [getuige 3] heeft verklaard dat de trajecten uit elkaar zijn gehaald, maar dat klopt niet. Feitelijk zijn de trajecten niet uit elkaar gehaald en dat kan ook helemaal niet. [appellante] heeft er namelijk niets aan als [geïntimeerde] alleen een printplaat met software levert. De printplaat moet juist in een kast worden gebouwd en dan worden geleverd aan [appellante] . Het is complete kul dat [import] ertussenuit zou vallen. Het is nou juist het verdienmodel van [import] dat zij de kasten aan [appellante] zou leveren met daarin de printplaten van [geïntimeerde] . (…) U houdt mij voor dat ik in een e-mail van 25 november 2013 aan [getuige 3] heb geschreven dat het het meest praktisch is een rechtstreeks contract met [geïntimeerde] voor de ontwikkeling, en dan uitlevering via [import] , dan blijft de ontwikkelverantwoording ook daar waar hij ontstaat. Ik weet niet meer hoe [getuige 3] hierop heeft gereageerd. Bij mijn weten heb ik niet tegen [appellante] gezegd dat een rechtstreeks contract tussen [appellante] en [geïntimeerde] het meest praktisch is. Ik weet niet of [getuige 3] dit tegen [appellante] heeft gezegd. Uiteindelijk is het gebleven bij hoe [import] de offerte aan [appellante] heeft ingestoken. (…) U houdt mij voor dat in het dossier een verslag zit van een bespreking die op 17 juni 2014 is gevoerd (…). In het verslag staat dat [geïntimeerde] de komende 10 jaar kosten voor de server in mindering wil brengen als compensatie voor de vertraging en dat [geïntimeerde] nog een compensatie wil doen voor de afname van de controllers. In feite was het geen compensatie. Er werd hiermee aangeboden dat [appellante] niet hoefde te betalen voor webhosting. Maar het contract daarvoor was nog niet gemaakt. Er was al wel gewerkt aan een webapplicatie maar die was nog niet in bedrijf of productie. Wij boden dit aan omdat wij het ook vervelend vonden dat het project lang had geduurd. (…) U houdt mij voor dat [appellante] [geïntimeerde] bij brief van 15 november 2014 in gebreke heeft gesteld en heeft medegedeeld dat als niet aan de sommatie wordt voldaan [appellante] de tussen partijen gesloten overeenkomst zal ontbinden. U houdt mij verder voor dat ik in reactie daarop aan [appellante] heb geschreven dat ik dat niet begrijp omdat [appellante] de samenwerking met Open Controller op 3 juni 2014 al eenzijdig heeft beëindigd. U vraagt mij waarom ik [appellante] toen niet heb geschreven dat zij niet bij ons moest zijn maar bij [import] . Ik antwoord u dat ik dat niet weet. De reactie was een standaard brief. Ik bedoel daarmee we sturen een korte reactie terug en niet een epistel van een advocaat. U houdt mij voor dat de advocaat van [appellante] bij brief van 24 juni 2015 de ontbinding van de overeenkomst met Open Controller heeft ingeroepen en aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van het door [appellante] betaalde bedrag van €24.200,-. U houdt mij voor dat ik in reactie daarop heb geschreven dat ik een reconventionele vordering heb die factoren hoger is dan de vordering van [appellante] . U vraagt mij waarom ik ook toen niet heb teruggeschreven dat [appellante] bij [import] moet zijn. Ik heb mijn reactie onder tijdsdruk geschreven. Ik realiseer mij dat deze juridisch krom is. Ik heb toen niet goed uitgezocht hoe het juridisch in elkaar zat.’ 9.11. Het hof stelt voorop dat [getuige 1] een partijgetuige is, omdat hij statutair directeur is van de partij die belast is met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan op grond van artikel 164 lid 2 Rv daarom alleen bewijs in het voordeel van [appellante] opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het de verklaring van [getuige 1] voldoende geloofwaardig maakt. Dit brengt mee dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [appellante] het opgedragen bewijs heeft geleverd, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de partijgetuigenverklaring van [getuige 1] zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, maar dat het hof zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren. 9.12. De verklaring van [getuige 1] dat tijdens een van de besprekingen tussen partijen is besproken dat [geïntimeerde] de contractspartij van [appellante] zou zijn, is niet bevestigd door andere getuigen. Dat dit is besproken, staat ook niet in de schriftelijke bewijsstukken. In zoverre kan de verklaring van [getuige 1] dan ook geen bewijs in het voordeel van [appellante] opleveren. 9.13. Zijn verklaring vindt op andere punten wel voldoende steun in andere getuigenverklaringen, onder meer daar waar hij heeft verklaard dat (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.