GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.225.897/01 arrest van 21 januari 2020 in de zaak van [de vennootschap 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, advocaat: mr. D.H.P.M. Müskens, tegen: [de vennootschap 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. M.C.W. Slimmen, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 februari 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen vonnis van 12 juli 2017 tussen appellante – [de vennootschap 1] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde – [de vennootschap 2] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 5Het tussenarrest van 19 februari 2019 Bij genoemd arrest van 19 februari 2019 is [de vennootschap 2] toegelaten te bewijzen dat tussen partijen is overeengekomen dat voor het machinepark overal een gemiddeld lichtniveau van 500 lux gold en dat dit niet is aangepast naar een gemiddeld lichtniveau van 300 lux. Voor het overige is iedere verdere beslissing aangehouden. 6Het verdere verloop van de procedure Om aan de bewijsopdracht te voldoen heeft [de vennootschap 2] als getuigen laten horen de heer [indirect bestuurder van de vennootschap 2] (indirect bestuurder van [de vennootschap 2] : hierna: [indirect bestuurder van de vennootschap 2] ) en mevrouw [getuige] (hierna: [getuige] ). In contra-enquête is de heer [mede-eigenaar van de vennootschap 1] (mede-eigenaar van [de vennootschap 1] ; hierna: [mede-eigenaar van de vennootschap 1] ) als getuige gehoord. Na de getuigenverhoren hebben partijen een memorie na enquête respectievelijk een antwoord-memorie na enquête genomen. Vervolgens heeft [de vennootschap 2] de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 7De verdere beoordeling 7.1 Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap 2] niet bewezen dat tussen partijen is overeengekomen dat voor het machinepark overal een gemiddeld lichtniveau van 500 lux gold en dat dit niet is aangepast naar een gemiddeld lichtniveau van 300 lux. Het hof overweegt als volgt. 7.2 Alleen [indirect bestuurder van de vennootschap 2] heeft als getuige verklaard dat voor het machinepark een gemiddeld lichtniveau van 500 lux overeengekomen is. Hij heeft verklaard: “Tijdens het bezoek heeft [roepnaam van de mede-eigenaar van de vennootschap 1] (hof: [mede-eigenaar van de vennootschap 1] ) de lichtsterkte in de fabriek opgemeten en dat bleek ongeveer 250 lux te zijn. (…)“Voor plan A, 500 lux boven het machinepark, ontving ik een offerte van ongeveer 16.000 euro. Telefonisch hebben [roepnaam van de mede-eigenaar van de vennootschap 1] en ik toen onderhandeld en is dit bedrag afgerond op 15.000 euro. (…) We hebben gedaan wat wij oorspronkelijk van plan waren, namelijk het machinepark twee keer zo licht maken. (…) U houdt mij het voorblad van het lichtplan van 13 juli 2016 (productie 4 bij memorie van grieven) voor. U vraagt mij of dit voorblad voor mij duidelijk was. Dat was voor mij duidelijk, daarop stond vermeld dat het machinepark 500 lux zou zijn.” [getuige] , administratief medewerkster bij [de vennootschap 2] en partner van [indirect bestuurder van de vennootschap 2] , heeft alleen verklaard dat in spreektaal over lichtsterktes is gesproken ”een bak licht of twee keer zoveel licht”, alsmede dat de gebruikte termen haar toentertijd niets zeiden. Daarbij is van belang dat zij als getuige heeft verklaard niet overal bij te zijn geweest maar als een gesprek aan de spreektafel in het kantoor plaatsvond dan keek zij met een schuin oog mee. Haar bureau bevindt zich op korte afstand binnen het gezichtsveld en op gehoorafstand van de spreektafel. [mede-eigenaar van de vennootschap 1] heeft als getuige verklaard dat 500 lux de basis is geweest bij het opstellen van het eerste lichtplan. Uiteindelijk heeft [de vennootschap 2] gekozen voor de optie met minder lampen, waarbij [naam] dit in een simulatie op de computer heeft getoond en heeft toegelicht. Daarbij is gesproken over lichtsterkte en lux. In zijn verklaring verwijst [indirect bestuurder van de vennootschap 2] naar het lichtplan van 13 juli 2016 waarbij op het voorblad staat dat het machinepark 500 lux zou zijn. Hierover heeft [mede-eigenaar van de vennootschap 1] als getuige verklaard: “Dit voorblad is eenmalig opgesteld. En bij het definitieve lichtplan is het voorblad en optie 3 blijven staan. daarover is mijns inziens ten onrechte een discussie ontstaan.” 7.
- Bij de beoordeling van deze getuigenverklaringen stelt het hof voorop dat [indirect bestuurder van de vennootschap 2] , als indirect bestuurder van [de vennootschap 2] , partijgetuige is in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. Zijn verklaring kan omtrent de door [de vennootschap 2] te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Door [de vennootschap 1] is een verklaring gegeven voor het feit dat op het voorblad van het lichtplan van 13 juli 2016 500 lux is blijven staan. Daarmee is dit voorblad niet zodanig sterk dat het kan dienen als onvolledig bewijs dat kan worden aangevuld met de verklaring van [indirect bestuurder van de vennootschap 2] . Getuige [getuige] heeft niets verklaard over de tussen partijen overeengekomen lichtsterkte in concrete getallen. De door haar gebruikte bewoordingen kunnen niet tot de conclusie leiden dat tussen partijen een lichtsterkte van 500 lux boven het machinepark is overeengekomen. Ook [mede-eigenaar van de vennootschap 1] heeft geen verklaring afgelegd die kan leiden tot de conclusie dat [de vennootschap 2] in het bewijs is geslaagd. 7.4 Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat tussen partijen is overeengekomen dat voor het machinepark overal een gemiddeld lichtniveau van 500 lux gold en dat dit niet is aangepast naar een gemiddeld lichtniveau van 300 lux. De door [de vennootschap 2] gestelde wanprestatie is daarmee niet komen vast te staan. Zoals in het tussenarrest van 19 februari 2019 overwogen (rov. 3.9) komt daarmee de grond aan de vorderingen van [de vennootschap 2] in conventie te ontvallen; het verweer inzake het verzuim behoeft daarom geen bespreking. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vordering in conventie alsnog afwijzen. 7.5 Met het voorgaande komt het hof toe aan de vordering in reconventie van [de vennootschap 1] . In reconventie vordert [de vennootschap 1] , kort gezegd, betaling van haar laatste factuur van € 1.631,
- Het verweer van [de vennootschap 2] tegen deze vordering is gelijk aan haar verweer in conventie, namelijk wanprestatie door [de vennootschap 1] . Hiervoor heeft het hof al geoordeeld dat de door [de vennootschap 2] gestelde wanprestatie niet is komen vast te staan. Daarmee verwerpt het hof dit verweer van [de vennootschap 2] in reconventie en zal het hof de vordering van [de vennootschap 1] alsnog toewijzen. Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 19 augustus 2016 is door [de vennootschap 2] geen verweer gevoerd, zodat ook deze wordt toegewezen. 7.6 De conclusie uit het voorgaande is dat de grieven slagen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vordering in conventie van [de vennootschap 2] alsnog afwijzen en de vordering in reconventie van [de vennootschap 1] toewijzen. [de vennootschap 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie en in reconventie aan de zijde van [de vennootschap 1] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 1.924,00 - salaris advocaat in conventie € 1.158,00 (2 punten x tarief € 579,00) - salaris advocaat in reconventie € 289,50 (1 punt x tarief € 579,00 x ½ omdat de reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie) De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de vennootschap 1] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 80,42 - griffierecht € 1.952,00 - salaris advocaat € 4.173,00 (3 punten x tarief III) Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda van 12 juli 2017 en opnieuw rechtdoende: in conventie: wijst de vorderingen van [de vennootschap 2] af; in reconventie: veroordeelt [de vennootschap 2] tot betaling aan [de vennootschap 1] van een bedrag van € 1.631,52 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 augustus 2016; in conventie en in reconventie: veroordeelt [de vennootschap 2] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [de vennootschap 1] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.924,00 voor verschotten en op € 1.158,00 voor salaris in conventie en op € 289,50 voor salaris in reconventie, beiden overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.032,42 (€ 80,42 + € 1.952,00) voor verschotten en op € 4.173,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M.G.W.M. Stienissen en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari
- griffier rolraadsheer