ECLI:NL:GHSHE:2020:1709

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.239.987/01 Arrest van 2 juni 2020 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna te noemen: [appellante] , advocaat: mr. E. Schouten te Breda, tegen Stichting [[de Stichting]], gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. W.J. Jurgers te Bergen op Zoom. 1Het verdere geding in hoger beroep Dit blijkt uit: het tussenarrest van dit hof van 24 juli 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast; het proces-verbaal van deze comparitie op 25 september 2018; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met producties; de akte van [appellante] met een producties; de antwoordakte van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1 Het gaat in dit hoger beroep in het kort om het volgende. [geïntimeerde] stelt dat zij in opdracht van [appellante] stukadoorswerk heeft uitgevoerd in het pand van [appellante] , maar dat [appellante] daarvoor verzonden facturen, ondanks aanmaning, onbetaald laat. [appellante] voert als verweer dat [geïntimeerde] bij haar zowel gewerkte uren als materiaal in rekening brengt, hoewel is afgesproken dat zij alleen het gebruikte materiaal zou betalen. Wat zij al heeft betaald dekt de kosten van het materiaal, zodat [geïntimeerde] niets meer te vorderen heeft. [geïntimeerde] heeft [appellante] gedagvaard voor de kantonrechter die, nadat en omdat [appellante] tegen de vordering geen verweer had gevoerd, de vordering heeft toegewezen, met uitzondering van de tevens gevorderde vergoeding van incassokosten. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld. 3.2 De enige grief legt het geschil, dat pas in hoger beroep volledig is omdat [appellante] eerst door de grief en de toelichting daarop tegen de vordering verweer heeft gevoerd, in volle omvang aan het hof voor. [geïntimeerde] heeft haar vordering in hoofdsom verminderd en de grondslag daarvan subsidiair vermeerderd met een beroep op ongerechtvaardigde verrijking. 3.3 Kern van het primaire geschil ligt in het antwoord op de vraag wat partijen zijn overeengekomen. [geïntimeerde] stelt dat is afgesproken dat [appellante] zowel het materiaal als de gewerkte uren zou betalen, [appellante] stelt dat is afgesproken dat zij alleen het materiaal zou betalen. Nu de vordering van [geïntimeerde] ziet op betaling van beide en [appellante] weigert het deel gewerkte uren te betalen, dient te worden beoordeeld of de stelling van [geïntimeerde] juist is. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten op [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast. 3.4 Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] hieraan heeft voldaan kan van de volgende feiten worden uitgegaan. a. Op 8 mei 2017 heeft [manager] (manager) van [geïntimeerde] aan [appellante] de volgende mail gezonden: “Naar aanleiding van uw opdracht voor uitvoeren voor stukadoorswerkzaamheden door onze leerlingen stuur ik u deze mail; Conform afspraak stuur ik u hierbij de afspraken t.a.v. bovenstaand project. De werkzaamheden bestaan uit: - Het aanbrengen van ca. 207 m2 pleisterwerk op wanden. - Het aanbrengen van ca. 76 m2 pleisterwerk op plafonds, - 1 post reparatie plafond - Het leveren van de benodigde materialen. Start werkzaamheden: Week 25 (dag en tijd in overleg) Prijsafspraak: De werkzaamheden worden op nacalculatie door 1“ en 2e jaars studenten niveau 2 uitgevoerd ad. € 17,00 per uur per student. Deze bedragen zijn exclusief 6% BTW en materialen, Materialen worden separaat gefactureerd. De werkzaamheden zijn begroot tot een maximum van € 5.000,00 ex btw. Factuuradres: [appellante] [adres] [postcode] [plaats 1] E: [e-mailadres] (…)” b. Op 29 juni 2017 heeft [manager] aan [appellante] de volgende mail gezonden: “Naar aanleiding van uw opdracht voor uitvoeren voor stukadoorswerkzaamheden door onze leerlingen stuur ik u deze mail; Conform afspraak stuur ik u hierbij de afspraken t.a.v. bovenstaand project. De werkzaamheden bestaan uit: - Het aanbrengen van pleisterwerk op wanden. - Het aanbrengen van pleisterwerk op plafonds. - 1 post reparatie plafond - Het leveren van de benodigde materialen. Start werkzaamheden: Week 25 (dag en tijd in overleg) Prijsafspraak: De werkzaamheden worden op nacalculatie door le en 2e jaars studenten niveau 2 uitgevoerd ad. € 17,00 per uur per student. Deze bedragen zijn exclusief 6% BTW en materialen. Materialen worden separaat gefactureerd. Factuuradres: [appellante] [adres] [postcode] [plaats 1] E: [e-mailadres] (…)” c. [geïntimeerde] heeft aan [appellante] per post de volgende factuur van 20 juli 2017 (met nummer [factuur 1] ) gestuurd: “(…) Tarief Bedrag Voorschot werkzaamheden stucadoors 5.000,00 5.000,00 Gestarte werkzaamheden in week 25 Pleisterwerk op wanden Pleisterwerk en reparatie op plafonds ________________________ Subtotaal: 5.000,00 BTW bedrag: 530,00 Totaal EUR: 5.300,00 (…)” Met verzoek binnen 30 dagen na factuurdatum te betalen. d. [appellante] heeft aan [manager] op 4 juli 2017 het volgende whatsapp bericht gestuurd: “Beste [manager] , ik ben door omstandigheden niet toegekomen aan het lezen van jou mail. Daarbij ligt bij mij internet eruit. Ik begrijp dat jij dringend zit te springen om een 'akkoord'. Omdat ik ervan uit ga dat er geen rare dingen staan in de mail; geef ik hierbij mijn 'akkoord' voor het uitvoeren van de werkzaamheden op de twee locaties in mijn pand. En de materiaal kosten die verbonden zijn aan de uitvoer van de werkzaamheden in mijn pand, komen voor mijn rekening. Is dit ok? Anders later op de dag krijg je ook nog per mail een akkoord. Vriendelijke groeten, [appellante] ” e. Op 19 september 2017 heeft [appellante] aan [manager] het volgende whatsapp bericht gezonden: “Goedemorgen [manager] , ik heb een factuur ontvangen, dank je wel daarvoor Ik zie op de factuur staan werkzaamheden. We hebben afgesproken dat ik de materiaal kosten zou betalen. Wellicht de factuur wijzigen? Fijne dag!” f. [manager] heeft hierop dezelfde dag via whatsapp als volgt gereageerd: “Goedemorgen [appellante] , hopelijk gaat het al beter met je? Helaas is dit niet de afspraak. (Zie mail) Wij betalen onze leerlingen ook voor projecten, dus belasten we ook deze kosten door. De specificatie op de eindafrekening volgt. Groeten en fijne dag!” g. [geïntimeerde] heeft [appellante] een tweede (eind)factuur van 5 oktober 2017 (met nummer [factuur 2] ) gezonden: “ Aantal Tarief Bedrag Werkzaamheden [geïntimeerde] -ploeg Pleisterwerk en reparatie op plafonds Pleisterwerk op wanden Gewerkte uren 363,50 17,50 6.361,25 Materialen 918,70 918,70 Reeds gefactureerd factuur [factuur 1] 5.000,00 5.000,00 ___________________ Subtotaal: 2.279,95 BTW bedrag: 136,80 Totaal EUR: 2.416,75 (…)” Met verzoek binnen 30 dagen na factuurdatum te betalen. 3.5 [appellante] licht haar standpunt dat zij met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat zij alleen het materiaal zou betalen, als volgt toe. In februari 2017 had zij telefonisch contact met [manager] van [geïntimeerde] , dat een opleidingsbedrijf is en samenwerkt met scholen om leerlingen in het kader van hun opleiding praktijkervaring te kunnen laten opdoen. [appellante] wilde enkele stucwerkzaamheden aan haar woning laten verrichten (benedenverdieping en eerste verdieping) en een vriendin had haar verteld dat leerlingen van een stucschool uit [plaats 1] deze werkzaamheden in het kader van hun opleiding zouden kunnen uitvoeren om zo praktijkervaring op te doen. Er behoefden geen arbeidsuren te worden betaald, alleen de materiaalkosten. Dit financiële voordeel was voor [appellante] reden om contact op te nemen met de school in plaats van een professioneel stucbedrijf in te schakelen. [manager] bevestigde tijdens het telefoongesprek dat geen arbeidsuren in rekening zouden worden gebracht en gaf te kennen dat het op deze manier een win-win situatie voor alle partijen is. Dit was voor [appellante] aanleiding om hieraan een verder vervolg te geven. Op 21 februari 2017 volgde een afspraak voor het inventariseren van de werkzaamheden. [manager] bevestigde nogmaals de win-win situatie, vertelde wat over de school, schooltijden voor de leerlingen, en over zichzelf, waaronder twee faillissementen met zijn eigen stukadoorsbedrijf. [manager] sprak op een gegeven moment van het afrekenen met ‘gesloten beurs’: zij zouden gaan stuken en [appellante] zou in ruil daarvoor enkele lezingen geven. Afgesproken werd dat [manager] naar de planning van de leerlingen en docent gaat kijken. Begin maart werd [appellante] ziek. Op 20 april 2017 kwam [manager] nogmaals bij [appellante] langs om de situatie op te nemen. In de week van 19 juni 2017 zouden de leerlingen starten met de werkzaamheden en er zou tevens een docent aanwezig zijn. Op 15 juni 2017 volgde nogmaals een bezoek van [manager] . Deze keer was tevens de docent aanwezig. Er werd [appellante] verteld dat alles er goed uit zag en dat zij niets meer behoefde te regelen. [appellante] heeft benadrukt dat zij het belangrijk vond dat de vloeren schoon bleven en dat er moest worden gewerkt met stucloper. Dat was geen probleem, aldus [geïntimeerde] . Op 20 juni 2017 kwam de docent en een uur later één leerling. De leerling(

1. en)ging/gingen in de daarop volgende periode aan het werk. Op de genoemde eerste werkdag was nog niet al het benodigde materiaal aanwezig. Op verzoek van de docent ging [appellante] zelf, in het bijzijn van een leerling, naar [bouwmaterialenbedrijf] [plaats 1] (bedrijf voor (af)bouwmaterialen) om stucloper en tape te kopen. De kosten worden gezet op de rekening van de school, op het account van de levering van die ochtend ( [appellante] verwijst naar productie 4: een factuur 6 juli 2017 van [bouwmaterialenbedrijf] , leverdatum 20 juni 2017 voor een bedrag van € 68,86, inclusief btw). Er werd gewerkt op onregelmatige tijden en met twee verschillende leerlingen. [appellante] stelt dat zij dit voor lief heeft genomen omdat zij besefte dat dit inherent is aan het werken met en opleiden van de leerlingen en het feit dat zij niet voor arbeidsuren behoefde te betalen. Dat was ook nog het geval op het moment dat de docent en de leerlingen het werk weer hervatten op 21 augustus 2017. 3.6. In reactie hierop blijft [geïntimeerde] bij haar standpunt dat met [appellante] was afgesproken dat zij ook de arbeidsuren zou betalen. Zij verwijst in de eerste plaats naar een mail van [manager] aan een vriendin van [appellante] , [vriendin van appellante] van 18 februari 2017 (productie 15), waarin aan [vriendin van appellante] is bevestigd dat de werkzaamheden zouden worden berekend tegen een uurtarief van € 17,00 per uur en dat de materialen daarnaast separaat in rekening zouden worden gebracht. [geïntimeerde] stelt dat aangenomen mag worden dat [vriendin van appellante] , als zij met [appellante] heeft gesproken, deze informatie correct heeft overgebracht. [appellante] betwist dit. Zij merkt op dat tussen [vriendin van appellante] en [geïntimeerde] sprake was van dezelfde discussie over het in rekening brengen van arbeidsuren als die tussen partijen. [vriendin van appellante] was het beslist niet eens met de gang van zaken. 3.7 Gelet op deze reactie van [appellante] op de mail aan [vriendin van appellante] , kan aan deze mail niet de betekenis worden toegekend die [geïntimeerde] wil. Daarbij komt dat [geïntimeerde] niet toelicht op welke grond een eventuele instemming van [vriendin van appellante] met het in rekening brengen van arbeidsuren kan worden toegerekend aan [appellante] in haar contractuele relatie met [geïntimeerde] . 3.8 Verder beroept [geïntimeerde] zich op haar mail van 8 mei 2017 aan [appellante] (zie onder 3.4 onder a). Zij stelt dat [manager] hiermee, ruim voordat de werkzaamheden begonnen, de gemaakte afspraken aan [appellante] heeft bevestigd. De mail is gezonden naar het door haar opgegeven e-mail-adres [e-mailadres], dat zo uniek is dat dit niet abusievelijk verkeerd kan zijn genoteerd. Bij alle aan [appellante] verzonden mails is bovendien ook nooit een foutmelding teruggekomen en uit de bevestigingen die zijn ontvangen op de eerste en tweede sommatie van de advocaat van [geïntimeerde] (producties 11 en 12) blijkt eveneens dat deze berichten zijn bezorgd op dit e-mailadres. Het door [geïntimeerde] gebruikte e-mailadres was dan ook correct. [geïntimeerde] stelt verder dat [manager] [appellante] al een paar maal had gevraagd om een bevestiging op de mail van 29 juni 2017 (zie 3.4 onder
2. c)en dat zij dit verzoek heeft herhaald bij whatsapp bericht van 3 juli 2017. [appellante] heeft hierop niet te kennen gegeven dat zij genoemde mail van [manager] (en ook de eerdere mail van 8 mei 2017) niet zou hebben ontvangen. Zij stelt in haar whatsapp bericht van 4 juli 2017 (3.4 onder
3. d)slechts dat zij er nog niet aan was toegekomen om de mail van [manager] te lezen. Ook stelt zij dat zij wegens een tijdelijk probleem met de internetverbinding op dat moment geen akkoord per e-mail kon geven. 3.9 [appellante] reageert hierop als volgt. Het genoemde e-mailadres is niet aan [geïntimeerde] opgegeven als e-mailadres dat [geïntimeerde] voor contact met [appellante] kon gebruiken. Met haar whatsApp bericht van 4 juli 2017 heeft [appellante] , in de veronderstelling dat een mail was gestuurd omdat [geïntimeerde] dat aangaf, aangegeven dat werkzaamheden konden worden uitgevoerd en dat de materiaalkosten voor haar rekening zouden komen. Zij heeft geen akkoord gegeven op het in rekening brengen van arbeidsuren en/of een te rekenen uurtarief. De inhoud van dit whatsapp bericht bevestigt dat de afspraak was dat [appellante] enkel de materiaalkosten zou betalen en geen arbeidsuren. 3.10 Naar het oordeel van het hof geldt ook in deze discussie dat de reactie op de onderbouwing door [geïntimeerde] van de door haar gestelde afspraak zodanig is dat deze onderbouwing vooralsnog onvoldoende solide is. Ook al zou [appellante] wèl dit e-mailadres gebruiken dan is niet uitgesloten dat zij de genoemde mails niet heeft gelezen. In het bericht van 4 juli 2017 geeft zij aan dat zij de mails niet heeft gelezen omdat zij een probleem had met internet, wat [geïntimeerde] blijkens zijn eigen stelling ook zo begrepen heeft. [geïntimeerde] onderkent ook dat zij daardoor geen akkoord kon geven op de afspraken zoals [geïntimeerde] deze aan haar heeft willen bevestigen bij de mails. [geïntimeerde] werpt nog tegen dat [appellante] in haar bericht van 4 juli 2017 akkoord heeft gegeven voor “het uitvoeren van de werkzaamheden”, maar hieraan gaat het hof voorbij omdat zij in hetzelfde bericht als kosten die voor haar rekening komen uitsluitend de materiaalkosten noemt. 3.11 Het voorgaande voert tot de conclusie dat [geïntimeerde] de door haar gestelde inhoud van de overeenkomst tussen partijen, namelijk dat voor zowel arbeidsuren als materiaal door [appellante] betaald zou worden, nog niet heeft aangetoond. Nu zij ook van deze stelling uitdrukkelijk bewijs door bij naam genoemde getuigen heeft aangeboden, zal het hof haar tot bewijs toelaten. Dit bewijs is ook van belang voor toewijsbaarheid van de vordering van [geïntimeerde] op de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking omdat de gestelde verrijking als gevolg van in het pand van [appellante] uitgevoerd stucwerk gerechtvaardigd is wanneer [appellante] daarvoor al heeft betaald. Of dit het geval is, hangt af van de, door [geïntimeerde] gestelde en door haar te bewijzen, afspraak dat [appellante] naast het, door haar betaalde, materiaal ook de gewerkte uren zou betalen. 4De uitspraak Het hof: laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat zij met [appellante] is overeengekomen dat [appellante] voor het in haar pand uit te voeren stucwerk zowel arbeidsuren als materiaal zou betalen; bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.J. van Sandick als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 16 juni 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(
4. n)in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juni 2020. griffier rolraadsheer