GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.238.534/01 arrest van 23 juni 2020 in de zaak van 1 [de vof]gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 2. [appellant 2] ,wonende te [woonplaats] , 3. [appellante 3] ,wonende te [woonplaats] , 4. [appellant 4] , wonende te [woonplaats] , 5. [appellante 5] , wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg, tegen AM B.V., mede handelend onder de naam Alarm Meldnet, gevestigd te [vestigingsplaats 2] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als AM, advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Eindhoven, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 juli 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/216926/HA ZA 16-94 gewezen vonnis van 18 oktober 2017. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 3 juli 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; een formulier H12 van 11 september 2018, waarbij namens [appellant] een vijftal producties (waaronder twee geheugensticks) in het geding zijn gebracht ten behoeve van de te houden comparitie; het proces-verbaal van comparitie van 27 september 2018; de memorie van grieven van 11 december 2018 met drie producties, waarbij [appellant] de grondslag voor haar vordering heeft aangevuld; de memorie van antwoord van 5 februari 2019 met tien producties, genummerd 3 tot en met 12; het pleidooi van 18 februari 2020, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; de bij formulier H12 van 31 januari 2020 door AM toegezonden productie 13, die AM bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht; de bij formulier H12 van 3 februari 2020 door [appellant] toegezonden zes producties, die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6De beoordeling 6.1. In dit hoger beroep kan, met inachtneming van hetgeen [appellant] in de toelichting op grief 1 heeft aangevoerd, in elk geval worden uitgegaan van de volgende feiten. [appellant] houdt zich onder meer bezig met metaalhandel, in- en verkoop van ijzer en drijft een groothandel in autosloopmateriaal. De activiteiten vinden plaats op een omheind bedrijfsterrein. AM is een particuliere alarmcentrale en zij houdt zich onder meer bezig met alarmverwerking, camerabewaking, Track & Trace en Teleservices. [appellant] heeft een beveiligingssysteem op haar terrein dat sedert oktober 2014 is aangesloten op de alarmcentrale van AM. [appellant] heeft haar beveiligingssysteem daartoe vooraf moeten aanpassen aan de voorwaarden van AM. Partijen hebben in oktober 2014 een dienstverleningsovereenkomst gesloten. Deze vermeldt als verplichtingen van de Alarmcentrale: “2.1 De dienstverlening die door de Alarmcentrale wordt geleverd, bestaat uit de navolgende onderdelen: a. Observatie van objecten gebruikmakend van videobeelden; b. Op afstand surveilleren middels videobeelden van de aanwezige camera’s; 2.2 De Alarmcentrale zal op basis van de door beide partijen erkende werkwijze en procedures de observatiediensten leveren (desbetreffende protocol is aangehecht als bijlage 1: klantenkaart). 2.3 De Alarmcentrale verplicht zich om ter uitvoering van deze diensten voldoende gekwalificeerd personeel in te zetten. (…) 2.6 De kwaliteit van de videobeelden kan negatief worden beïnvloed door externe omstandigheden die niet voor rekening en risico van de Alarmcentrale komen. Hiertoe wordt onder ander doch niet uitsluiting begrepen de kwaliteit van de verbindingen, slechte atmosferische omstandigheden en slechte of onvoldoende verlichting van het te observeren object. Als gevolg van een gebrek aan de kwaliteit als hiervoor bedoeld kan juistheid en volledigheid van de waarneming door de medewerkers van de Alarmcentrale nimmer worden gegarandeerd.” e. Ten aanzien van de aansprakelijkheid van AM bevat artikel 3 de volgende bepaling: “3.1 Alarm Meldnet voert de overeenkomst naar beste weten en kunnen uit. De door Alarm Meldnet te leveren diensten betreffen ten alle tijden een inspanningsverbintenis en geen resultaat verbintenis. Door ondertekening van deze overeenkomst verleent Abonnee goedkeuring van zowel de klantkaart als het opleverrapport van de CCTV-installatie (beide aangehecht). Door deze goedkeuring vrijwaart de Abonnee de Alarmcentrale van alle aansprakelijkheid voor incidenten die zich voordoen binnen en buiten de reikwijdte van de aangebrachte camera’s. f. Volgens artikel 7.3 van de tussen partijen gesloten dienstverleningsovereenkomst zijn op die overeenkomst de algemene voorwaarden van AM van toepassing. Deze voorwaarden kennen een artikel over aansprakelijkheid, artikel 7. Hierin is onder meer het navolgende bepaald (waarbij AM is gedefinieerd als “gebruiker”): “7.1 Gebruiker is nimmer aansprakelijk voor directe en indirecte schade zijdens de opdrachtgever, in verband met een door de gebruiker gedane aanbieding, danwel tekortkoming in de nakoming van enige overeenkomst aan de zijde van gebruiker, tenzij er sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van gebruiker. 7.2 In ieder geval van aansprakelijkheid van gebruiker is deze beperkt tot maximaal het bedrag dat door de verzekering van gebruiker wordt uitgekeerd. 7.3 Gebruiker is niet aansprakelijk voor schade, voor zover de schade gedekt is door enige door opdrachtgever gesloten verzekering. 7.4 Aansprakelijkheid van gebruiker voor indirecte schade, daaronder mede begrepen gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfsstagnatie, is uitgesloten. 7.5 Gebruiker is niet aansprakelijk voor de gevolgen van fouten of tekortkomingen van derden, waaronder begrepen ondergeschikten en of hulppersonen alsmede installateurs van de alarmapparatuur. (…)” Voor de te verlenen diensten was [appellant] een vergoeding (abonnementsgeld) verschuldigd van € 280,= exclusief btw per maand, € 3.360,= exclusief btw per jaar “op basis van het uitkijken van camerabeelden, en indien nodig live toespreken of inschakelen van hulpdiensten bij een melding gegenereerd door de externe detectoren gekoppeld aan het camerasysteem” (art. 5.1 van de overeenkomst). Het bedrijfsterrein van [appellant] werd volgens de klantkaart bij de hiervoor (deels) aangehaalde overeenkomst gedurende de sluitingstijden bewaakt, te weten op: - maandag tot en met vrijdag: tussen 18.00 uur en 07.00 uur; - zaterdag: van 00.00 uur tot en met 07.00 uur en van 14.00 uur tot en met 23.59 uur - zondag: de gehele dag. Het hof stelt vast dat dit tijdschema een gat laat vallen voor wat betreft de maandagochtend van 00:00 uur tot 07:00 uur. Gelet op hetgeen voor de overige dagen was overeengekomen, neemt het hof aan dat het de bedoeling van partijen is geweest dat AM ook op maandag van 00:00 tot 07:00 uur de overeengekomen diensten zou verlenen. In totaal betreft het toezicht 103 uur per week, 446 uur en 20 minuten per maand. Op het terrein van [appellant] zijn camera's geplaatst. Zodra de camera's beweging detecteren, nemen ze op. Onder de camera’s is een sensor geplaatst. Als de sensor beweging in combinatie met warmte detecteerde, ging er een melding ("trigger") naar het systeem van AM. AM kon in elk geval na zo’n trigger meekijken met de camerabeelden. De triggers moesten door AM altijd geaccepteerd worden, zodat er geen trigger gemist kon worden. Bij een niet geverifieerde inbraakmelding (een melding waarbij niet is geconstateerd dat er op dat moment daadwerkelijk wordt ingebroken of een overval plaatsvindt) diende AM als eerste stap in te kijken, als tweede stap toe te spreken middels een luidsprekersysteem en als derde stap [appellant] te bellen en in overleg of bij geen gehoor de beveiliging aan te sturen. Bij een geverifieerde inbraakmelding diende eerst de politie en dan [appellant] te worden gebeld. Op 29 juli 2015 heeft [appellant] bij de politie aangifte gedaan van een inbraak op haar terrein en van diefstal van een omvangrijke hoeveelheid koper uit twee containers. Volgens [appellant] was er een gat gemaakt in de stalen omheiningswand van het terrein en was er een gat gemaakt in een van de twee containers. Van de andere container was volgens [appellant] de deur geforceerd. [appellant] heeft vervolgens onderzoek naar de inbraak en diefstal laten doen door Recherchebureau Zeeland (verder ‘RBZ’). Daartoe heeft het recherchebureau onder meer gebruikt gemaakt van het logboek en de camerabeelden van AM van de periode voorafgaande aan de datum van constatering van de diefstal. Hiervoor is [appellant] een bedrag van € 3.214,50 exclusief btw in rekening gebracht. RBZ concludeert in het opgemaakte rapport dat de diefstal moet hebben plaatsgevonden op meerdere data gelegen tussen 19 juni 2015 en 27 juli 2015, voornamelijk op tijdstippen gelegen tussen 22.30 uur en 3.30 uur. RBZ concludeert ook dat de diefstal met het aanwezige beveiligingssysteem zeker tijdig had moeten worden opgemerkt en geheel dan wel gedeeltelijk voorkomen had kunnen worden. RBZ is van mening dat AM niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend beveiligingsbedrijf mag worden verwacht. Bij brief van 25 november 2015 heeft [appellant] AM aansprakelijk gesteld voor de schade die zij begroot op € 186.203,70 exclusief btw. Bij e‑mailbericht van 7 december 2015 heeft de verzekeraar van AM de aansprakelijkheid volledig van de hand gewezen. 6.2.1. In de onderhavige procedure vordert [appellant] de veroordeling van AM tot betaling van een bedrag van € 200.483,18, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 december 2015 en met de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand, door haar gesteld op twee procespunten, althans op een naar redelijkheid vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding (5 februari 2016) en met veroordeling van AM in de kosten van het geding, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 6.2.2. Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. AM is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten dienstverleningsovereenkomst. Op 29 juli 2015 heeft [appellant] ontdekt dat vanaf haar terrein uit twee afgesloten containers 34.828 kg koper was gestolen met een waarde van € 193.643,68. Uit een in haar opdracht door RBZ ingesteld onderzoek is gebleken dat de containers de diefstal op meerdere data tussen 19 juni 2015 en 27 juli 2015 moet hebben plaatsgevonden. In de nacht zijn de containers met gebruikmaking van een slijptol opengebroken, waarbij ook zaklantaarns zijn gebruikt. Het beveiligingssysteem heeft goed gewerkt. Desondanks heeft AM [appellant] niet gewaarschuwd of andere acties ondernomen. Uit de achteraf bekeken videobeelden blijkt dat de diefstal door medewerkers van AM opgemerkt had moeten worden en dan voorkomen had kunnen worden. Een beroep van AM op de uitsluiting van aansprakelijkheid kan niet aan de orde zijn, gelet op hetgeen [appellant] mocht begrijpen uit de gesloten overeenkomst. Voor zover het overeengekomen exoneratiebeding toch betrekking mocht hebben op een tekortschieten als het onderhavige, dan kan AM zich daar onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op beroepen. Naast de schade in de vorm van de waarde van het gestolen koper heeft [appellant] ook schade geleden in de vorm van kosten voor het herstellen van de omheining van het terrein (€ 125,=), vervanging en herstel van de opengebroken containers (€ 3.500,=) en de kosten voor het onderzoek van Recherchebureau Zeeland (€ 3.214,50 exclusief btw). Verder heeft [appellant] kosten gemaakt voor buitengerechtelijke rechtsbijstand. 6.2.3. AM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zakelijk weergegeven komt dit verweer in de kern neer op het navolgende. AM heeft betwist dat van een diefstal als door [appellant] gesteld sprake zou zijn geweest. Zij betwist verder dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten dienstverleningsovereenkomst. Mocht het al zo zijn dat AM schadeplichtig is, dan is haar aansprakelijkheid contactueel uitgesloten in artikel 7 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden. Vervolgens betwist AM het bestaan van een causaal verband tussen het gestelde tekortschieten en de gestelde schade, de (volledige) toerekenbaarheid daarvan aan haar en - ten slotte – de omvang van de gestelde schade. Voor zover nog nodig, zal het hof in het navolgende nader op deze verweren ingaan. 6.2.4. Nadat een comparitie was gelast en op 14 juli 2017 gehouden, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding. Daartoe heeft de rechtbank - zakelijk weergegeven – overwogen dat AM weliswaar een zekere mate van onzorgvuldigheid kan worden verweten, maar dat die niet als dermate ernstig moet worden aangemerkt dat sprake is van opzet of grove schuld. De rechtbank honoreerde het beroep van AM op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden (r.o. 4.20). 6.3. [appellant] heeft in hoger beroep de grondslag voor haar vordering aangevuld door te stellen dat uit de door haar aangevoerde feiten en omstandigheden ook voortvloeit dat AM jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. AM heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze aanvulling van de grondslag voor het gevorderde. Zij betwist dat zij jegens [appellant] onrechtmatig zou hebben gehandeld. Het hof zal - zo nodig - de aangevulde grondslag bij de beoordeling betrekken. 6.4. [appellant] heeft in hoger beroep tegen het bestreden vonnis een elftal grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Grief 1 is gericht tegen een onderdeel van de feitenvaststelling door de rechtbank. De grieven 2 en 3 betreffen de waardering van de rechtbank van de overgelegde videobeelden en het belang van een inspectie door [appellant] op 27 juni 2015 (r.o. 4.14 en 4.16). De grieven 4 en 5 zijn gericht tegen overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de aanwezigheid en het nut van DOME-camera’s (r.o. 4.17). De grieven 6 tot en met 10 betreffen de toepasselijkheid, uitleg en toepassing van de exoneratiebepalingen. Grief 11, ten slotte, betreft een zogenaamde veeggrief, waarmee [appellant] beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 6.5. Uit hetgeen het hof hierna nog zal overwegen (zie r.o. 6.23), volgt dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat AM is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [appellant] door zich onvoldoende in te spannen bij de observatie van het terrein van [appellant] . De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de ernst van de tekortkoming niet van dien aard is dat is voldaan aan de voorwaarde waaronder een beroep op een uitsluiting van aansprakelijkheid is uitgesloten (opzet of grove schuld). In hoger beroep is uitvoerig over de exoneratie gedebatteerd, waarbij het hof de navolgende discussiepunten onderscheidt en achtereenvolgens zal behandelen: de exoneratiebedingen zijn volgens [appellant] niet bedoeld voor een geval als het onderhavige (r.o. 6.6 – 6.10); de exoneratiebedingen hebben een onredelijk bezwarend karakter, althans verzetten de eisen van redelijkheid en billijkheid zich tegen een beroep daarop (r.o. 6.11 – 6.15); de mate van verwijtbaarheid verzet zich tegen een beroep op de exoneratiebedingen (r.o. 6.16 – 6.25). De exoneratiebedingen: hun uitleg. 6.6. Het hof zal eerst de grieven 6 tot en met 10 behandelen, omdat deze zijn gericht tegen de kern van het oordeel van de rechtbank. Door middel van deze grieven betoogt [appellant] primair dat de bedingen van artikel 3.1 van de dienstverleningsovereenkomst en artikel 7.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden (AV) zo moeten worden uitgelegd dat zij niet zien op de nakoming van verplichtingen door AM binnen haar contractuele verhouding met [appellant] . Ten aanzien van artikel 3.1 van de met AM gesloten overeenkomst stelt [appellant] dat het begrip “incidenten” zo moet worden uitgelegd dat dit ziet op incidenten die zich voordoen op het moment dat het opgeleverde systeem niet naar behoren werkt. Dat geval doet zich niet voor. Ten aanzien van artikel 7.1 merkt [appellant] op dat dit zo moet worden uitgelegd dat dit ziet op de niet-nakoming van andere overeenkomsten die AM met derden heeft gesloten. 6.7. Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, het Haviltexcriterium. 6.8. Met betrekking tot artikel 3.1 geeft [appellant] een uitleg aan de laatste volzin die het hof niet kan delen. Deze zin luidt als volgt: “Door deze goedkeuring vrijwaart de Abonnee de Alarmcentrale van alle aansprakelijkheid voor incidenten die zich voordoen binnen en buiten de reikwijdte van de aangebrachte camera’s.” Dat partijen specifiek over dit beding hebben gesproken of onderhandeld is niet gesteld of gebleken. Dat [appellant] aan uitlatingen van AM hierover een bepaalde interpretatie aan deze volzin heeft mogen ontlenen kan het hof dus niet aannemen. De tekst van deze zin dient gelezen te worden binnen de context waarin hij is geplaats, meer in het bijzonder in relatie tot de twee voorgaande zinnen, waarin AM er op wijst dat zij een inspanningsverplichting aangaat en geen resultaatsverplichting. Deze zinnen komen erop neer dat AM niet garandeert dat haar inspanningen incidenten op het te beveiligen object zullen uitsluiten. Wanneer zij vervolgens een uitsluiting van aansprakelijkheid voor incidenten bedingt, betreft dat alle voorvallen op het te beveiligen object. De tekst van artikel 3.1 geeft geen aanknoping voor een oordeel dat dit alleen zou zien op gevallen waarin zich incidenten voordoen binnen het bereik van de geïnstalleerde camera’s en op dat moment het beveiligingssysteem niet naar behoren zou werken. 6.9. Artikel 7.1 AV dient volgens [appellant] aldus te worden begrepen dat dit aansprakelijkheid uitsluit van AM voor de gevolgen die een tekortschieten harerzijds in overeenkomsten van haar, AM, met derden voor [appellant] kan hebben. Ook ten aanzien van deze bepaling geldt dat niet is gesteld of gebleken dat partijen over dit specifieke beding met elkaar hebben gesproken. Ook deze bepaling moet daarom gelezen worden in de context van het geheel. De bepaling is opgenomen in een paragraaf over de aansprakelijkheid van AM. Door incorporatie van de AV in de dienstverleningsovereenkomst bedingt AM dat deze bepaling van toepassing is op de overeenkomst die zij aangaat met [appellant] . Met de verwijzing naar “enige overeenkomst” wordt in beginsel elke overeenkomst bedoeld die AM aangaat. Dat de dienstverleningsovereenkomst met [appellant] hiervan zou zijn uitgesloten, blijkt niet uit de tekst van dit beding. Bovendien zou bij een lezing als door [appellant] bepleit artikel 7.5 AV zinloos zijn. Die bepaling ziet nu juist op de gevolgen van tekortkomingen van door AM ingeschakelde derden. Gelezen in het geheel van paragraaf 7, en meer in bijzonder in onderling verband met de artikelen 7.2 tot en met 7.5, kan artikel 7.1 niet anders worden gelezen dan als een beding waarmee AM beoogt haar aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever voor een eigen tekortkoming te beperken tot die gevallen waarin sprake is van opzet of grove schuld aan haar, AM’s, zijde. 6.10. De slotsom luidt dat [appellant] niet gevolgd kan worden in haar standpunt dat de artikelen 3.1 van de dienstverleningsovereenkomst en 7.1 AV aldus uitgelegd moeten worden dat zij niet zien op aansprakelijkheid voor een tekortschieten van AM zelf in een geval als het onderhavige. De exoneratiebedingen: onredelijk bezwarend karakter/redelijkheid en billijkheid.. 6.11. [appellant] heeft vervolgens betoogd dat de artikelen 3.1 en 7.1 onredelijk bezwarend zijn in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. AM heeft daarop betwist dat artikel 3.1 een beding in de algemene voorwaarden is. Omdat dat niet zo is, leent het zich volgens AM niet voor vernietiging op grond van artikel 6:233 BW. 6.12. Volgens het bepaalde in artikel 6:231, aanhef en onder a BW dient onder het begrip “algemene voorwaarde” te worden verstaan: een beding dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden gebruikt, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestatie aangeven, voor zover de laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Voor de vraag of een beding een algemene voorwaarde is in de zin van artikel 6:231 BW is het niet van belang of dit is opgenomen in een bijlage waarboven “Algemene Voorwaarden” staat vermeld. Bepalend is of een beding is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Ten aanzien van artikel 3.1 is aannemelijk dat dat het geval is. Het artikel is gesteld in algemene bewoordingen. Het duidt de wederpartij van AM aan als “de Abonnee” en noemt in dat verband [appellant] niet bij naam. Uit de tekst blijkt geenszins dat dit artikel specifiek is toegesneden op de contractuele relatie tussen AM en [appellant] , noch blijkt daaruit op duidelijke en begrijpelijke wijze dat het een kernbeding zou betreffen. Dit alles is door AM ook niet gesteld. De enkele omstandigheid dat artikel 3.1 in de dienstverleningsovereenkomst is opgenomen, en niet in de bijlage met Algemene Voorwaarden, vormt - zoals hiervoor overwogen - geen grond om te oordelen dat het geen algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 BW is. Hetgeen AM ter onderbouwing van haar standpunt heeft aangevoerd, is onvoldoende om die conclusie te kunnen rechtvaardigen. Het hof is dan ook van oordeel dat beide bepalingen als een algemene voorwaarde in de zin van afdeling 3 van titel 4 van Boek 6 BW kunnen worden aangemerkt. 6.13. [appellant] voert aan dat de artikelen 3.1 van de overeenkomst en 7.1 AV onredelijk bezwarend zijn, omdat zij ertoe strekken AM te exonereren voor de kern van de overeenkomst. [appellant] voert voorts aan dat haar als kleine onderneming de bescherming van consumenten toekomt via reflexwerking van de grijze lijst van afdeling 6.5.3 BW, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 6:237, aanhef en onder f. BW. Het hof verwerpt dit verweer, omdat [appellant] in onvoldoende mate heeft onderbouwd dat zij aanspraak kan maken op dezelfde bescherming als door de wet wordt toegekend aan consumenten. Uit de foto’s die zich in het dossier bevinden en de overgelegde beelden op de gedeponeerde geheugensticks, alsmede op de bij gelegenheid van het gehouden pleidooi met partijen bekeken afbeelding op Google Maps van het terrein van [appellant] volgt dat [appellant] een professioneel handelaar in oude metalen is met een groot opslagterrein. Uit de door haar gestelde schade blijkt ook dat geen sprake is van een kleine onderneming: volgens [appellant] gaat het om de diefstal van bijna 35 ton koper met een waarde van € 193.643,68. Bij een professionele handelaar in oude metalen die dergelijke voorraden opslaat en een beveiligingsovereenkomst sluit in het kader van de uitoefening van haar onderneming is naar het oordeel van het hof geen sprake meer van een kleine ondernemer die via reflexwerking bescherming zou kunnen genieten van de bepalingen in artikel 6:236 en/of 7:237 BW. Dat betekent in dit geval dat het wettelijk vermoeden waar [appellant] naar verwijst (artikel 6:237, aanhef en onder f BW) niet van toepassing is. 6.14.1. Het hof leest de artikelen 3.1 van de overeenkomst en 7.1 van de AV in onderling verband. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof dat het de bedoeling van AM is geweest om duidelijk te maken dat zich ondanks haar inspanningen toch incidenten kunnen voordoen en zij geen aansprakelijkheid wenst te aanvaarden voor de gevolgen daarvan, behoudens in die gevallen waarin zij in haar inspanningen opzettelijk is tekortgeschoten of dat haar in dat verband grove schuld kan worden verweten. Met deze bedingen sluit AM dus niet elke aansprakelijkheid uit, maar beperkt zij haar aansprakelijkheid tot gevallen waarin haar opzet of grove schuld kan worden verweten. Een dergelijk beding is niet onredelijk bezwarend. Het hof baseert dit oordeel op het navolgende. 6.14.2. AM neemt bij het aannemen van opdrachten als de onderhavige een verplichting op zich tegen een relatief beperkte vergoeding (in het geval van [appellant] € 3.360,= exclusief btw per jaar, vgl. 6.1 sub h.), waarbij zij geen invloed heeft op de kans dat zich ondanks haar toezicht incidenten voordoen, noch op de omvang van de schade in het geval van dergelijke incidenten (in dit geval gesteld op ruim € 190.000,=). Die schade kan in verhouding tot de voor de opdracht bedongen vergoeding disproportioneel hoog zijn. Wanneer zowel de kans op incidenten als ook de omvang van een als gevolg van incidenten te lijden schade voor AM niet zijn in te schatten of te beïnvloeden, zal de aansprakelijkheid voor een schade als gevolg van incidenten op objecten die onder haar toezicht staan voor AM niet of nauwelijks te verzekeren zijn. AM heeft hier in haar memorie van antwoord ook op gewezen (MvA nr 70). Met een exoneratie als de onderhavige wordt een scheidslijn getrokken tussen de risico’s waartegen elk der partijen zich kan verzekeren, waarbij het naar het oordeel van het hof niet onredelijk is dat [appellant] zich verzekert tegen de gevolgen van diefstal. [appellant] kan immers overzien wat de omvang van een schade als gevolg van diefstal kan zijn en [appellant] is degene die de maatregelen kan treffen om het risico op diefstallen te verkleinen. In dat geval is het niet onredelijk bezwarend dat AM in geval van diefstal slechts voor de gevolgen van een tekortschieten aansprakelijk kan worden gehouden wanneer een dergelijke diefstal zich (mede) heeft kunnen voordoen als gevolg van een grove of opzettelijke veronachtzaming van haar contractuele inspanningsverplichting door AM. 6.15. Wanneer de artikelen 3.1 en 7.1, zoals door het hof in onderling verband gelezen, niet onredelijk bezwarend zijn, is het in het algemeen ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat AM zich beroept op deze bedingen. De vraag of dat beroep slaagt zal in de eerste plaats worden bepaald door het antwoord op de vraag of het aan AM gemaakte verwijt kan worden gekwalificeerd als opzet of grove schuld. Mocht dat niet zo zijn (en aansprakelijkheid dus in beginsel is uitgesloten), dan kan nog aan de orde komen of dat resultaat onder alle omstandigheden van dit geval leidt tot een situatie die voor [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Is er echter wel sprake van opzet of grove schuld aan de zijde van AM, dan werkt de exoneratie niet en kan de vraag of een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is verder onbesproken blijven. De exoneratiebedingen: opzet of grove schuld. 6.16. Hiervoor is in r.o. 6.5 al overwogen dat ook het hof van oordeel is dat AM bij herhaling is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de dienstverleningsovereenkomst. Uit het onderzoek van RBZ is immers gebleken dat de gestelde diefstal van koper op meerdere dagen tussen 19 juni 2015 en 27 juli 2015 moet hebben plaatsgevonden. AM heeft dit niet opgemerkt, althans niet als zodanig onderkend, en heeft niet gehandeld overeenkomstig de gesloten dienstverleningsovereenkomst (gebruik maken van het luidsprekersysteem, [appellant] waarschuwen). Uitgangspunt is dan ook dat AM zich verwijtbaar onvoldoende heeft ingespannen bij de uitvoering van de aangenomen opdracht. Ter discussie staat dan de vraag naar de ernst van het tekortschieten, de mate van de verwijtbaarheid. Het hof stelt vast dat [appellant] niet, althans niet gemotiveerd, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat AM opzettelijk, willens en wetens, heeft nagelaten om het feit van de diefstal aan [appellant] te melden. De vraag die in dit geval voorligt is daarom of de verwijtbaarheid met betrekking tot het tekortschieten zo ernstig is dat deze kan worden gekwalificeerd als grove schuld. 6.17.1. Bij de beoordeling neemt het hof het navolgende in aanmerking. De kernverbintenis uit de tussen partijen gesloten overeenkomst betreft een verplichting voor AM om zich in voldoende mate in te spannen bij het observeren van het terrein van [appellant] , om aldus melding te kunnen maken van ongebruikelijke voorvallen, alles in het kader van diefstalpreventie. Bij het waarnemen van verdachte situaties dient AM via een luidsprekersysteem mogelijk gespotte personen toe te spreken en bij meldingen moet [appellant] gewaarschuwd worden. Bij de overeenkomst is een zogenaamde “Klantkaart” gevoegd, waarvan twee pagina’s bij dagvaarding in eerste aanleg in het geding zijn gebracht als producties 1 en 5 (rechtsonder genummerd ‘03’ en ‘04’). Pagina 04 vermeldt het navolgende: “ ACTIEPATRONEN INBRAAKMELDING 1e Inkijken 2e Toespreken middels luidspreker systeem 3e WA ( [betrokkene] ) bellen, in overleg of bij geen gehoor beveiliging aansturen INBRAAKMELDING (GEVERIFIEERD) 1e Inkijken 2e Toespreken middels luidspreker systeem 3e Politie wordt gebeld 4e WA ( [betrokkene] ) bellen, in overleg of bij geen gehoor beveiliging aansturen (…)” 6.17.2. AM observeert de door haar aangenomen objecten op basis van zogenaamde triggers. Deze triggers worden gegeven door detectoren die beweging en warmte registreren, waarna in de meldkamer van AM een beeldfragment verschijnt op een videowall. De aanwezige videosurveillant waardeert de beelden en maakt een afweging of deze aanleiding geven tot verder optreden. Ziet hij iets verdachts, dan dient de videosurveillant actie te ondernemen als vermeld op de klantkaart. 6.17.3. Volgens [appellant] is in de periode tussen 29 juni 2015 en 27 juli 2015 34.828 kg koper ontvreemd uit twee containers. Uit bij gelegenheid van het gehouden pleidooi ter zitting bekeken en zich in het dossier bevindende foto’s (bij productie 7 bij inleidende dagvaarding, rapport van Recherchebureau Zeeland, RBZ) blijkt dat van één container de linker toegangsdeur, alsmede een flink deel van de daaraan grenzende linker wand was verwijderd door het frame van de container door te slijpen (foto 1). Van de tweede container waren volgens verklaring van [appellant] tegenover RBZ de deuren geforceerd. Volgens de RBZ-rapportage betrof het gestolen materiaal samengedrukte resten van roodkoper, zoals koperdraad, koperen pijpjes en andere roodkoperen delen. Het weggenomen materiaal is door een mangat van 60 x 45 cm in de omheining van het terrein afgevoerd (foto’s 5, 6, 7). Dit mangat is geslepen in het eerste segment van de metalen erfafscheiding dat grenst aan de betonnen erfafscheiding (foto’s 6 en 7). 6.17.4. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat het gestolen materiaal met de hand door de omheining moet zijn afgevoerd. Bij het opgegeven aantal kilo’s zal het verwijderen van het materiaal, aannemende dat een sterk persoon 30 à 40 kg kan tillen, grof geschat 850 tot 1200 bewegingen hebben gevergd tussen de containers en het mangat in de omheining, een aanzienlijke inspanning die geruime tijd in beslag moet hebben genomen, mede gelet op de plaats waar onweersproken een of meer auto’s gestaan kunnen hebben om het materiaal mee af te voeren. 6.18.1. Het audio- en beeldmateriaal dat [appellant] in het geding heeft gebracht betreft beeldmateriaal dat zij van AM heeft verkregen. Het hof heeft bij gelegenheid van het gehouden pleidooi met partijen en op hun aanwijzing naar de beelden gekeken die op geheugensticks aan het hof ter beschikking zijn gesteld. Op beide sticks staan overigens dezelfde bestanden. Het gaat om 15 bestanden, vijf die zijn genummerd A1 tot en met A6 (A4 ontbreekt) en 10 die zijn genummerd V1, V2A tot en met V2D en V3 tot en met V7. De bestanden A1 tot en met A5 betreffen audiobestanden (opnamen van telefoongesprekken) waarvan het hof niet kan vaststellen wanneer deze zijn opgenomen. 6.18.2. Uit die beelden en audiobestanden, in onderling verband beschouwd, blijkt onder meer het navolgende. De audiobestanden A5 en A6 betreffen telefoongesprekken die gerelateerd zijn aan de videobestanden V6 en V7. Deze bestanden hebben geen betrekking op de periode waarin de diefstal moet hebben plaatsgevonden. Voor zover AM aanvoert dat hieruit blijkt dat de detectoren/camera’s niet goed werkten, zegt dit niets over de werking van de detectoren/camera’s in de periode waarin de gestelde diefstal(len) moet(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.