ECLI:NL:GHSHE:2020:2266

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.243.797/01 arrest van 21 juli 2020 in de zaak van [de vennootschap 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, verder: [appellante] , advocaat: mr. H. Weinans te Roosendaal, tegen: [de vennootschap 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, verder: [geïntimeerde] , advocaat: geschrapt, als vervolg op het door dit hof gewezen tussenarrest van 17 december 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaak-/rolnummer 6511840 CV EXPL 17-5429 gewezen vonnis van 9 mei 2018 tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - voormeld tussenarrest; - de memorie van [geïntimeerde] na niet gehouden enquête. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. 6De nadere beoordeling in het principaal appel en in het incidenteel appel 6.1 In het tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat op 21 oktober 2016 tussen [geïntimeerde] en [de vennootschap 3] is afgesproken dat [geïntimeerde] op haar kosten de claim van EMSA mede ten behoeve van [de vennootschap 3] zou bestrijden dan wel regelen. De bewijsopdracht betrof de volgende stellingen van [geïntimeerde] (3.7 van het tussenarrest): “ [geïntimeerde] stelt daartoe dat zij in de persoon van de heer [de medewerker van geintimeerde] op 21 oktober 2016 naar aanleiding van de brief van de merkenrechtadvocaat van EMSA van 13 oktober 2016, hiervoor in 3.1 onder h) vermeld, telefonisch contact heeft gehad met de heer [de medewerker van de vennootschap 3] van [de vennootschap 3] en dat toen onder meer is afgesproken dat de stukken en correspondentie met betrekking tot die aanschrijving aan [geïntimeerde] zouden worden overhandigd zodat [geïntimeerde] op haar kosten verweer zou kunnen laten voeren tegen de claim van EMSA dan wel daarover een minnelijke regeling zou kunnen doen bewerkstelligen. Met betrekking tot andere afnemers van Emsan-producten heeft [geïntimeerde] vervolgens ook een regeling getroffen, maar deze regeling had geen betrekking op [appellante] / [de vennootschap 3] aangezien [de vennootschap 3] inmiddels zelf contact had gezocht met EMSA en uiteindelijk, nadat een verstekvonnis tegen haar was gewezen, met EMSA een vaststellingsovereenkomst, (…) had gesloten.” 6.

1. [geïntimeerde] heeft geen getuigen voorgebracht. Zij heeft in haar laatste memorie gesteld dat zij ervoor kiest, uit proceseconomisch oogpunt en gelet op het tussenarrest, geen gebruik te maken van de mogelijkheid om getuigenbewijs te leveren, ook al heeft het hof overwogen dat het niet slagen in het bewijs leidt tot verwerping van het incidenteel appel. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal appel en tot referte in het incidenteel appel. 6.
2. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] geen bewijs heeft geleverd en dus niet is geslaagd in haar bewijsopdracht. Het hof heeft in het tussenarrest onder 3.8 overwogen dat de grieven in incidenteel appel in dit geval worden verworpen. 6.
3. De conclusie van het voorgaande is dat de grieven in incidenteel appel falen. De grieven in principaal appel falen eveneens (3.10 van het tussenarrest). [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in principaal appel worden veroordeeld. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in incidenteel appel worden veroordeeld. 7De uitspraak Het hof: in het principaal appel en in het incidenteel appel bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.978,00 aan griffierecht en op € 1.074,00 aan salaris advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 537,00 aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, A.J. Henzen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juli
4. griffier rolraadsheer