ECLI:NL:GHSHE:2020:2975

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team handelsrecht zaaknummer 200.266.361/01 arrest van 29 september 2020 in de zaak van [appellant] ,wonende te [woonplaats] , appellant,hierna “ [appellant] ”,advocaat: mr. A. Kara te Maastricht, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna “ [geïntimeerde] ”,advocaat: mr. S.G. Ong te Eindhoven, op het bij exploot van dagvaarding van 16 augustus 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 juni 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/333899 / HA ZA 18-310) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, de rolbeslissing van 15 augustus 2018 en de vonnissen van 19 september 2018 en 3 oktober 2018. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven, tevens wijziging/vermeerdering van eis in reconventie, met producties; de memorie van antwoord, met producties. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis een weergave van de feiten opgenomen. Partijen hebben in hoger beroep geen (voldoende kenbare) grieven gericht tegen deze weergave. Het hof gaat uit van deze weergave. “2.1. [appellant] exploiteerde met zijn vennoot [vennoot van appellant] ‘ [bedrijf] ’ aan de [straatnaam] in [plaats] . Begin 2013 raakten zij in een juridische strijd verwikkeld, waarin op 19 juni 2013 een regeling werd getroffen. Als gevolg van die regeling moet [appellant] een bedrag van € 105.000,00 betalen aan zijn voormalig vennoot. De tweede termijn van € 50.000,00 moest uiterlijk op 1 oktober 2013 betaald worden. 2.2. Partijen in deze procedure hebben op 1 oktober 2013 de hieronder weergegeven overeenkomst getekend (hierna: de overeenkomst). 2.3. [geïntimeerde] heeft op 1 oktober 2013, vanaf een bankrekening op naam van [de vennootschap 1] - waarvan [geïntimeerde] bestuurder en (enig) aandeelhouder is - een bedrag van € 30.000,00 overgemaakt aan [appellant] , op een bankrekening die op naam staat van de eenmanszaak [bedrijf] , met als omschrijving “LENING, [appellant] ”. 2.4. [appellant] heeft de lening niet terugbetaald. 2.5. [appellant] had een huurovereenkomst met [betrokkene 1] voor de panden aan de [adres 1] en [adres 2] in [plaats] . Daarin exploiteerden naast [appellant] ook derden bedrijven. [appellant] heeft deze derden bewogen hun bedrijf daar te staken. 2.6. De huurovereenkomst voor de panden aan de [straatnaam] is niet overgenomen, noch de huurschuld van [appellant] . 2.7. [appellant] heeft geen aandelen ontvangen in een door [geïntimeerde] en zijn partners opgerichte besloten vennootschap. 2.8. [geïntimeerde] en [compagnon geintimeerde] hebben in 2014 aan de [adres 3] een supermarkt geopend, geëxploiteerd door [de vennootschap 2] ” 3.2. De vorderingen en grondslagen waren in eerste aanleg als volgt (zoals weergegeven in het bestreden vonnis). “ in conventie 3.1. [geïntimeerde] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [appellant] tot betaling van € 64.006,50, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. [geïntimeerde] legt daaraan ten grondslag dat hij op basis van de overeenkomst, welke kwalificeert als een overeenkomst van geldlening, een vordering in hoofdsom van € 30.0000,00 heeft op [appellant] , waarover sinds 1 oktober 2013 25% rente verschuldigd is, zodat tot 13 april 2018 een totaalbedrag aan rente is vervallen van € 34.006,50. 3.3. [appellant] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. (…) in (voorwaardelijke) reconventie 3.5. [appellant] vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, onder de voorwaarde dat komt vast te staan dat een overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] (in privé) tot stand is gekomen, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en/of jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de door [appellant] als gevolg daarvan geleden schade nader op te maken bij staat. 3.6. [appellant] legt daaraan – samengevat – ten grondslag dat [geïntimeerde] de in de overeenkomst opgenomen verplichtingen van zijn zijde niet is nagekomen en dat nakoming ook blijvend onmogelijk is, als gevolg waarvan [appellant] vernietiging of ontbinding van de overeenkomst tussen partijen kan vorderen. [appellant] heeft als gevolg van het niet nakomen van de verplichtingen schade geleden, nu zijn huurschulden niet zijn overgenomen, hij geen aandelen heeft ontvangen in een B.V. en hij de exploitatie van de ondernemingen in de panden die hij huurde heeft doen staken waarbij hij ook [betrokkene 2] heeft moeten uitkopen. Als gevolg van deze gehele situatie is hij failliet verklaard en heeft hij verdere schade geleden. Vanwege de complexiteit van dit alles moet de schade in een aparte procedure worden begroot. De verplichting van [appellant] om het geleende bedrag terug te betalen is onlosmakelijk verbonden met de verplichtingen van [geïntimeerde] . 3.7. [geïntimeerde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.” 3.3. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in conventie [appellant] veroordeeld - € 30.000,00 aan [geïntimeerde] te betalen (hoofdsom), met de contractuele rente van 25% vanaf 1 oktober 2013 tot 1 oktober 2014 en de wettelijke rente daarna tot de dag van algehele voldoening, - € 1.300,75 aan [geïntimeerde] te betalen (buitengerechtelijke kosten), met de wettelijke rente vanaf 28 april 2018 tot de dag van algehele voldoening, - in de proceskosten (inclusief de nakosten), en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in reconventie het gevorderde afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 3.4. [appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. De grieven betreffen de betwisting door [appellant] van een deel van de gestelde geldlening (€ 5.000,00; grief I), zijn beroep op opschorting en ontbinding, zijn betwisting van de contractuele rente en zijn vordering tot schadevergoeding (grieven II, III en IV) en de buitengerechtelijke kosten (grief V). [appellant] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis (voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen), tot afwijzing van die vorderingen, tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling met rente van alles wat [appellant] ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan, en tot toewijzing van zijn vermeerderde vorderingen. De vermeerderde vorderingen van [appellant] strekken ertoe: - voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en/of onrechtmatig heeft gehandeld, waardoor [appellant] schade heeft geleden, - [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat, - de overeenkomst te ontbinden en [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. 3.5. [geïntimeerde] heeft niet (incidenteel) geappelleerd. Dit betekent dat de vordering van [geïntimeerde] in hoger beroep niet aan de orde is voor zover de rechtbank deze vordering heeft afgewezen. 3.6. Het hof beoordeelt de grieven II tot en met IV gezamenlijk. 3.7. Het standpunt van [appellant] in de toelichting op deze grieven komt er in de eerste plaats op neer dat de geldlening onlosmakelijk onderdeel is van een groter samenstel van afspraken: - indeplaatsstelling, - overname huurschuld, - overdracht aandelen, - pandrecht, - afspraken [appellant] /partners (uitkopen), - geldlening met terugbetalingstermijn,- contractuele rente. [appellant] stelt verder dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van deze afspraken (vooral door de indeplaatsstelling niet te regelen), dat [appellant] daardoor schade lijdt en dat [geïntimeerde] die schade moet vergoeden. [appellant] beroept zich op opschorting en ontbinding en zal zich, naar het hof begrijpt, beroepen op verrekening (van zijn vordering tot schadevergoeding met de vordering van [geïntimeerde] uit de geldlening). Het verwijt van [appellant] aan [geïntimeerde] spitst zich vooral toe op de indeplaatsstelling. [appellant] gaat er namelijk terecht van uit dat de wezenlijke overige afspraken (overname huurschuld, oprichting vennootschap, overdracht aandelen) voortbouwen op de indeplaatsstelling. 3.8. [geïntimeerde] voert in dit verband aan dat hij niet gehouden was de indeplaatsstelling te regelen en dat hij (onder de omstandigheden) ook voor het overige geen verbintenissen had (anders dan overleg te goeder trouw met de eigenaresse van het pand, welk overleg hij ook heeft gevoerd). 3.9. Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn standpunt over de indeplaatsstelling en de gestelde tekortkoming van [geïntimeerde] , tegenover de betwisting door [geïntimeerde] , onvoldoende heeft onderbouwd aan de hand van concrete feiten. 3.10. Het hof stelt voorop dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof neemt in de eerste plaats in aanmerking dat de overeenkomst geen steun biedt voor het standpunt van [appellant] . In de overeenkomst onder 1 staat “uiteraard indien en voor zover” de verhuurder akkoord gaat. Dat gaat over de indeplaatsstelling. Uit deze tekst heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs mogen afleiden dat hij niet gebonden zou zijn aan de (verplichtingen uit

1. de)overeenkomst indien de verhuurder (de eigenaresse van het pand) niet akkoord zou gaan met de indeplaatsstelling. De verhuurder is inderdaad niet akkoord gegaan. Hierover heeft [appellant] e-mails van de eigenaresse overgelegd (productie 2 bij grieven, e-mail van 26 september 2013; [appellant] heeft de juistheid van de inhoud van deze e-mails niet betwist). Uit deze e-mails blijkt dat de eigenaresse pas bereid was in overleg te treden over de indeplaatsstelling indien [appellant] € 10.000,00 betaalt en de “lopende verplichtingen” nakomt. Daaruit blijkt, zoals [geïntimeerde] stelt, dat [appellant] aan zet was (volgens de verhuurder) en dat deze voorwaarden cruciaal waren. [appellant] heeft geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat aan de voorwaarden is voldaan of dat (indien niet aan de voorwaarden werd voldaan) [geïntimeerde] meer of andere verplichtingen had in dit verband (in het bijzonder: dat [geïntimeerde] meer moest doen om de eigenaresse te overtuigen). [appellant] heeft ook niet concreet toegelicht dat bepaalde extra inspanningen van [geïntimeerde] tot een andere of betere uitkomst zouden hebben geleid in het overleg met de eigenaresse van het pand. 3.11. [appellant] meent onder verwijzing naar de afspraken over de huurschuld dat [geïntimeerde] (direct of onverwijld) het bedrag van € 10.000,00 moest betalen. Het hof verwerpt dit standpunt. De overname van de huurschuld brengt weliswaar in beginsel mee dat [geïntimeerde] op een zeker tijdstip in de toekomst zal moeten betalen, maar uit die afspraken mocht [appellant] zonder nadere toelichting, die ontbreekt, redelijkerwijs niet opmaken dat [geïntimeerde] zich verbond al vóór de totstandkoming van de indeplaatsstelling, als voorwaarde voor overleg daarover, een bedrag te betalen. 3.12. [appellant] heeft geen andere concrete feiten gesteld ter onderbouwing van zijn standpunt over de indeplaatsstelling en een tekortkoming door [geïntimeerde] . 3.13. Het hof moet het er tegen deze achtergrond voor houden dat [geïntimeerde] niet tekort is geschoten op het punt van de indeplaatsstelling. 3.14. Deze conclusie heeft gevolgen voor het standpunt van [appellant] dat [geïntimeerde] ook op andere punten tekort is geschoten. Deze gestelde tekortkoming betreft: - de overname van de huurschuld (als onderdeel van de indeplaatsstelling), - de oprichting van een vennootschap (voor de in de gehuurde ruimte te exploiteren onderneming) en - de overdracht van aandelen in die vennootschap. Het hof verwerpt dit standpunt van [appellant] . Deze gestelde afspraken bouwen immers naar de aard van de zaak voort op de indeplaatsstelling. Partijen zouden pas de onderneming in de gehuurde ruimte kunnen exploiteren indien de indeplaatsstelling rond zou zijn. [geïntimeerde] heeft daarom bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs mogen aannemen dat de voorwaarde “uiteraard indien en voor zover” de verhuurder akkoord gaat, ook geldt voor deze overige afspraken. Aan de voorwaarde is niet voldaan, zoals hiervoor is overwogen. Daarom mocht [geïntimeerde] redelijkerwijs ook aannemen dat hij niet gebonden was aan de overige afspraken. 3.15. [appellant] meldt nog dat hij aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst (het uitkopen van partners in de supermarkt en het samenvoegen van het eetgedeelte) heeft voldaan. Dit brengt echter naar het oordeel van het hof niet mee dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenissen uit de overeenkomst. 3.16. Gelet op al het voorgaande kan het hof niet aannemen dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Daarom faalt het beroep van [appellant] op opschorting en ontbinding en is zijn vordering tot schadevergoeding ongegrond. 3.17. [appellant] brengt tot slot, in verband met grieven II tot en met IV (naar het hof begrijpt), naar voren dat hij de geldlening pas zou terugbetalen na de uitvoering van alle afspraken (indeplaatsstelling, overname huurschuld, overdracht aandelen, enz.) (grieven, 23). Het gaat hierbij naar het hof begrijpt om een betwisting van de opeisbaarheid van de geldlening door een beroep op een voorwaarde voor de opeisbaarheid van de verbintenis tot terugbetaling van de geleende hoofdsom. 3.18. Het hof overweegt dat [appellant] dit standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de overeenkomst (in het bijzonder: onder 3) kan geenszins worden afgeleid dat de terugbetaling van de geldlening gekoppeld was aan de uitvoering van de overeenkomst. Integendeel: in de overeenkomst staat ondubbelzinnig dat [appellant] binnen een jaar terugbetaalt. Partijen hebben (onder 3) niets opgenomen over voorwaarden. Uit de tekst van de overeenkomst is niet af te leiden dat [appellant] een dergelijke koppeling of voorwaarde bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs heeft mogen aannemen. De stelling van [appellant] , dat hij de geldlening niet zou zijn aangegaan indien de overige afspraken niet zouden zijn gemaakt, is onvoldoende om een dergelijke koppeling of voorwaarde aan te nemen. [appellant] heeft ook voor het overige geen concrete feiten gesteld waaruit een dergelijke koppeling of voorwaarde volgt. 3.19. [appellant] heeft verder twee standpunten naar voren gebracht: - [appellant] zou de geldlening terugbetalen uit toekomstige winsten van de onderneming (de supermarkt in de gehuurde ruimte) en- een pandrecht op zijn aandelen zou de zekerheid zijn voor de terugbetaling. Deze twee standpunten doen naar het oordeel van het hof niet ter zake. [appellant] heeft immers niet (voldoende kenbaar en gemotiveerd) aangevoerd dat hij bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs heeft mogen aannemen:- dat hij bij gebreke van winst niet gehouden is tot terugbetaling of - dat [geïntimeerde] hem niet mocht aanspreken tot betaling en zich uitsluitend op de nog te verpanden aandelen mocht verhalen. 3.20. De conclusie van het voorgaande is dat grieven II tot en met IV falen. 3.21. Het hof beoordeelt vervolgens grief I. [appellant] voert aan – ter betwisting van een deel van de geldlening – dat hij een bedrag van € 5.000,00 in contanten, dat hij van een zekere [naam] als terugbetaling van een lening had ontvangen, aan [geïntimeerde] heeft overhandigd met het verzoek dit geld op de (zakelijke) bankrekening van [geïntimeerde] te storten en vervolgens over te boeken op de (zakelijke) bankrekening van [appellant] . Dat bedrag is dus niet ten titel van geldlening verstrekt, maar op grond van deze afspraak, aldus [appellant] . De conclusie is volgens [appellant] dat hij niet gehouden is tot (terug)betaling van dit bedrag. [appellant] wijst ter onderbouwing van dit standpunt op een discrepantie in de overeenkomst: € 25.000,00 in cijfers en “dertigduizend” in woorden. 3.22. [geïntimeerde] stelt dat hij € 30.000,00 ten titel van geldlening heeft verstrekt. Hij wijst op de overeenkomst (het woord “dertigduizend”) en op een door hem overgelegd bankafschrift (productie 2, inleidende dagvaarding). Op dat bankafschrift staat een overboeking van € 30.000,00 naar de zakelijke rekening van [appellant] , met de omschrijving “lening, [appellant] ”. 3.23. De bewijslast rust naar het oordeel van het hof op [geïntimeerde] . Het hof is voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] zijn stelling, dat hij € 30.000,00 ten titel van geldlening heeft verstrekt, heeft bewezen. Het hof neemt hierbij het bankafschrift in aanmerking (overboeking € 30.000,00, omschrijving “lening”). [appellant] gaat ervan uit dat hij dit bedrag heeft ontvangen, maar hij heeft niets gesteld over een bezwaar of protest na ontvangst van deze overboeking met deze omschrijving. Het hof slaat ook acht op het woord “dertigduizend” dat in de overeenkomst is vermeld als “geleend”. [appellant] heeft (tegen)bewijs aangeboden. [appellant] heeft ook bij memorie van grieven aangevoerd dat een storting van € 5.000,00 kan blijken uit bankafschriften van [geïntimeerde] , die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft overgelegd ( [appellant] heeft daar nog niet op kunnen reageren). Het hof merkt op dat een storting van € 5.000,00 (of een storting waar dit bedrag onderdeel van kan uitmaken) voorshands niet blijkt uit de overgelegde bankafschriften. Het hof zal [appellant] toelaten tot tegenbewijs. 3.24. De conclusie is dat het hof [appellant] zal toelaten tot tegenbewijs als na te melden. Indien [appellant] het tegenbewijs niet levert, faalt grief I. Het hof zal in dat geval ook grief V (buitengerechtelijke kosten) verwerpen en het bestreden vonnis bekrachtigen. Grief V is ongegrond omdat de beslissing van de kantonrechter op dit punt – onder verwijzing naar wat [geïntimeerde] heeft gesteld over verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden en het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405 – juist is. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 4De uitspraak Het hof: laat [appellant] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [geïntimeerde] het bedrag van € 5.000,00 ten titel van geldlening aan [appellant] heeft verstrekt; bepaalt, voor het geval [appellant] tegenbewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A. Vogelzang onder verantwoordelijkheid van mr. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden (in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch) op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 27 oktober 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(
2. n)in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, S.C.H. Molin en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2020. griffier rolraadsheer