GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.270.210/01 arrest van 13 oktober 2020 in de zaak van [curator] , in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [de vennootschap 1] , appellant in de hoofdzaak, eiser in het incident, wonende te [woonplaats] , verder: de curator, advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Eindhoven, tegen: 1 [appellante] , wonende te [woonplaats] , 2. [Beheer B.V. 1], gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerden in de hoofdzaak, verweerders in het incident, verder gezamenlijk: verweerders, advocaat: mr. R.H.J.M. Silvertand te Waalwijk, op het bij exploot van dagvaarding van 31 oktober 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 13 februari 2019, 3 april 2019 en 31 juli 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen de curator als eiser in conventie, [de vennootschap 1] als verweerder in voorwaardelijke reconventie en verweersters als gedaagden in conventie, en verweerster sub 1 als eiseres in voorwaardelijke reconventie. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/338431 / HA ZA 18-629) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven, tevens incidentele conclusie van eis, met productie; de incidentele memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald. 3De beoordeling in het incident 3.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis een weergave van de feiten en het geschil opgenomen. Deze feiten zijn de navolgende. “ 2. De feiten 2.1. [appellante] is eigenaresse van de onroerende zaak gelegen aan de [adres reeks ] te [vestigingsplaats] . Het beheer van het pand is door [appellante] uitbesteed aan [Beheer B.V. 1] . 2.2. Op de onroerende zaak is een pand aanwezig, bestaande uit een bedrijfsruimte met bovengelegen woningen. De bedrijfsruimte heeft [appellante] verhuurd aan [de vennootschap 2] (hierna [de vennootschap 2] .), die daar een erotische massagesalon drijft. In artikel 1.2 van de huurovereenkomst d.d. 18 augustus 2017 is het volgende bepaald: “Het gehuurde is/wordt casco verhuurd, tenzij in artikel 9 van de huurovereenkomst of elders schriftelijk aanvullend of anders door partijen is overeengekomen.” In de huurovereenkomst staat dat de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ (hierna ROZ-voorwaarden) van toepassing zijn. In artikel 13.14 van de ROZ-voorwaarden is het volgende bepaald: “Huurder is verplicht veranderingen en toevoegingen bij het einde van de huurovereenkomst ongedaan te maken en de daardoor ontstane schade te herstellen tenzij verhuurder hem van deze verplichting ontslaat.” In artikel 13.15 van de ROZ-voorwaarden is het volgende bepaald: “Huurder doet afstand van rechten en aanspraken uit ongerechtvaardigde verrijking in verband met de door of namens huurder aangebrachte veranderingen of toevoegingen die bij het einde van de huur niet ongedaan zijn gemaakt, tenzij partijen schriftelijk anders zijn overeengekomen.” 2.3. In 2017 had [de vennootschap 2] het idee een aanbouw aan het pand te (laten) realiseren, om de massagesalon uit te breiden. [appellante] en [de vennootschap 2] zijn overeengekomen dat [de vennootschap 2] de bouw zou financieren en een koopoptie op het pand zou krijgen. 2.4. [de vennootschap 1] dreef een onderneming die zich richt op de advisering over en begeleiding en aanneming van bouwwerken. [voormalig bestuurder van de vennootschap 1] was bestuurder van [de vennootschap 1] . [voormalig bestuurder van de vennootschap 1] was ook bestuurder van (bouw)bedrijf [de vennootschap 3] . (hierna [de vennootschap 3] ). 2.5. [de vennootschap 2] heeft medio november 2017 aan [de vennootschap 3] opdracht gegeven voor de realisatie van een aanbouw aan de achterzijde van het pand. 2.6. In januari 2018, ten tijde van de uitvoering van de opdracht door [de vennootschap 3] , is er brand gesticht in het pand. 2.7. [Beheer B.V. 1] heeft [voormalig bestuurder van de vennootschap 1] gevraagd een begroting te maken voor de herstelwerkzaamheden aan het pand. 2.8. Bij e-mail van 23 april 2018 heeft [Beheer B.V. 1] aan [voormalig bestuurder van de vennootschap 1] onder meer het volgende gestuurd: “Zie hieronder de relevante stukken uit de mail van de contra expert. Hierin toestemming voor starten van de werkzaamheden m.b.t. het (brandwerend) plafond, andere werkzaamheden nadrukkelijk nog niet. Deze werkzaamheden kunnen dus uitgevoerd worden tot een bedrag van 24.529,00 incl. BTW.” 2.9. Op 1 mei 2018 heeft er een overleg plaatsgevonden tussen ASR (zijnde de verzekeraar van [appellante] ), [expertise Buro] (zijnde de contra schade-expert die [appellante] heeft ingeschakeld), [Beheer B.V. 1] , [echtgenoot appellante] (zijnde de echtgenoot van [appellante] ) en [de vennootschap 2] 2.10. Bij e-mailbericht van 4 mei 2018 heeft [voormalig bestuurder van de vennootschap 1] aan [Beheer B.V. 1] een e-mailbericht doorgestuurd dat 3 mei 2018 aan [expertise Buro] was gestuurd. In dat e-mailbericht staat het volgende: “Hierbij ontvangt u de begrotingen voor de diverse werkzaamheden aan het pand [adres] te [plaats] . De begrotingen zijn als volgt: 1: begroting platdak achterzijde zonder stalen ligger, kosten € 10.068,00 inclusief btw 2: aanpassen doorgang met ondersteuning, kosten € 6.798,00 incl btw 3: nieuw begane grondvloer ( beton ), € 20.232,00 incl btw 4: brandwerend plafond begane grond, € 24.529,00 incl btw ( akkoord gegeven ) vrijdag 11 mei uiterlijk gereed 5: voorzetwanden begane grond € 11.914,00 incl btw 6: bouwkundige binnenwanden voorzijde begane grond, de wanden die er in stonden bouwkundig. Dit onderdeel is toegevoegd tov eerdere opgave, € 35.546,00 incl btw 7: installaties en keuken verdieping herstellen W installatie, naar aanleiding van verzoek van gisteren € 19.405,00 incl btw Mochten er vragen zijn hoor ik het graag. Misschien goed om volgende week met [echtgenoot appellante] bij elkaar te gaan zitten om eea door te nemen en af te stemmen.” 2.11. Er zijn verschillende werkzaamheden verricht in het pand en de aanbouw. 2.12. Op 4 mei 2018 heeft [de vennootschap 1] een factuur ter attentie van J [Beheer B.V. 2] (zijnde de beheervennootschap van [echtgenoot appellante] ) aan [Beheer B.V. 1] gezonden ten aanzien van het aanbrengen van brandwerende plafonds. Op verzoek van [Beheer B.V. 1] heeft [de vennootschap 1] de factuur op naam van [appellante] gezet. ASR heeft de factuur aan [de vennootschap 1] betaald. 2.13. Op 6 juli 2018 heeft [de vennootschap 1] vijf facturen ter hoogte van in totaal € 86.637,46 (incl. BTW) verstuurd ten aanzien van de volgende werkzaamheden: platdak incl. versterking, aanpassen doorgang met ondersteuning, nieuwe begane grond vloer, voorzetwanden en binnenwanden inrichting. De facturen zijn ter attentie van [appellante] aan [Beheer B.V. 1] verstuurd. 2.14. De vijf facturen zijn onbetaald gebleven. 2.15. Bij e-mailbericht van 18 juli 2018 heeft [echtgenoot appellante] aan [Beheer B.V. 1] een bericht van [de vennootschap 2] doorgestuurd, waarin onder meer het volgende staat: “Wederom in overleg bij [Beheer B.V. 1] Beheer op kantoor in het bijzijn van getuigen: van ASR [getuige 1] , jouw contraexpert [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] is door jouw uitgesproken dat: alle buitenwanden, binnenwanden, vloeren ramen / deuren en schade muur bij achterdeur behoren bij de opstal, dus vallen onder het bij het verzekerde. Na dit positieve overleg heb ik op mijn verantwoording en vertrouwen in jou uitspraken de aannemer opdracht gegeven om vooral de snelheid er in te houden en weer zo snel mogelijk huur te kunnen gaan betalen dit te herstellen, dit houd in dat zodra de verzekeringspenningen hiervoor binnenkomen jij open kaart moet spelen en deze gelden direct aan ons terug te betalen, dit is bindend.” 2.16. [de vennootschap 1] heeft omstreeks augustus 2018 een beroep gedaan op het retentierecht op het deel van het werk dat betrekking heeft op de bovenverdieping. 2.17. [de vennootschap 1] heeft conservatoir beslag doen leggen ten laste van [appellante] . 2.18. [de vennootschap 1] is op 6 november 2018 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator tot curator in het faillissement. 3 Het geschil in conventie 3.1. Na het faillissement van [de vennootschap 1] heeft de curator de zaak in conventie overgenomen. 3.2. De curator vordert samengevat - primair veroordeling van [appellante] tot betaling van € 86.637,46, vermeerderd met € 1.641,37 aan buitengerechtelijke incassokosten, € 585,57 aan beslagkosten, rente en proceskosten. Subsidiair vordert de curator veroordeling van [Beheer B.V. 1] tot betaling van een bedrag van € 86.637,46, vermeerderd met rente en proceskosten en veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 1.641,37 aan buitengerechtelijke incassokosten. 3.3. De curator legt aan de primaire vordering ten grondslag dat [Beheer B.V. 1] namens [appellante] opdracht heeft gegeven aan [de vennootschap 1] voor het verrichten van werkzaamheden en [appellante] de facturen van [de vennootschap 1] voor vijf deelwerken van in totaal € 86.637,46 (incl. BTW) onbetaald heeft gelaten. Voor zover [Beheer B.V. 1] hiertoe onbevoegd zou zijn geweest, stelt de curator dat dit gebrek wordt geheeld doordat richting [de vennootschap 1] de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt (artikel 3:61 lid 2 BW). Daarnaast komt het handelen van [Beheer B.V. 1] volgens de curator voor rekening van [appellante] , omdat [Beheer B.V. 1] hulppersoon (artikel 6:76 BW), dan wel vertegenwoordiger (artikel 6:172 BW) van [appellante] is, dan wel naar verkeersopvattingen. Voor zover dit niet slaagt, stoelt de curator de vordering ten aanzien van [appellante] op ongerechtvaardigde verrijking. Aan de subsidiaire vordering legt de curator ten grondslag dat [Beheer B.V. 1] dient in te staan voor de door haar gepretendeerde volmacht (artikel 3:70 BW). 3.4. [appellante] c.s. betwist dat er een opdracht door [Beheer B.V. 1] namens [appellante] aan [de vennootschap 1] is gegeven. [de vennootschap 2] heeft de opdracht gegeven en niet [appellante] of [Beheer B.V. 1] . Daarnaast was het beweerdelijke aanbod afkomstig van [de vennootschap 3] en niet [de vennootschap 1] . [geïntimeerden] betwist dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. in reconventie 3.5. [appellante] vordert – samengevat - 1. een verklaring voor recht dat [de vennootschap 1] jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is alle dientengevolge verschenen en nog te verschijnen schade te vergoeden, welke schade nader opgemaakt zal worden bij staat en zal worden vereffend krachtens de wet; 2. te bevelen dat [de vennootschap 1] alle beslagen die zij ten laste van [appellante] heeft gelegd opheft, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00; 3. te bevelen dat [de vennootschap 1] aan [appellante] weer de feitelijke macht geeft over het pand, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00; 4. te bevelen om niet opnieuw retentierecht uit te oefenen ten aanzien van het pand, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00; en 5. veroordeling van [de vennootschap 1] in de proceskosten. 3.6. De vorderingen vermeld onder 1 en 5 betreffen verifieerbare vorderingen als bedoeld in artikel 29 Fw. De procedure ten aanzien van deze vorderingen is na het faillissement van [de vennootschap 1] van rechtswege geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien ter verificatie de vordering betwist wordt. 3.7. De vorderingen vermeld onder 2, 3 en 4 betreffen niet-verifieerbare vorderingen als bedoeld in artikel 25 juncto artikel 28 Fw. Ten aanzien van deze vorderingen is de procedure na het faillissement van [de vennootschap 1] niet van rechtswege geschorst. [appellante] heeft ten aanzien van deze vorderingen geen schorsing van de procedure verzocht om de curator in het geding op te roepen. De curator heeft de zaak in reconventie dan ook niet overgenomen. Dat de curator is verschenen ter zitting maakt - in tegenstelling tot wat [appellante] betoogt - niet dat hij de procedure wel heeft overgenomen. Voor overname van het geding behoeft de curator bovendien machtiging van de rechter-commissaris in het faillissement (artikel 68 lid 2 Fw). Dat ten aanzien van de zaak in reconventie een machtiging is verleend, is niet gebleken. De zaak wordt voor wat betreft de vorderingen 2, 3 en 4 daarom voortgezet tegen de gefailleerde, [de vennootschap 1] . 3.8. Ter zitting heeft mr. Beukers aangegeven dat de conclusie van antwoord in reconventie is ingediend namens de curator en niet namens [de vennootschap 1] . De rechtbank zal de conclusie van antwoord in reconventie buiten beschouwing laten, aangezien de curator in reconventie geen partij is.” 3.2. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis als volgt beslist: “ in conventie 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [appellante] c.s. tot op heden begroot op € 3.043,00, in reconventie 5.3. beveelt [de vennootschap 1] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis alle bedragen die zij ten laste van [appellante] heeft gelegd op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [de vennootschap 1] nalaat hieraan te voldoen, met een maximum van € 50.000,00, 5.4. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst de vorderingen tot teruggave van de feitelijke macht over het pand (petitum onder 3) en tot het niet opnieuw uitoefenen van retentierecht (petitum onder 4) af.” 3.3. De curator heeft in de hoofdzaak gevorderd de bestreden vonnissen te vernietigen en zijn vorderingen alsnog toe te wijzen, met veroordeling van verweerders in de kosten van het geding. De curator heeft in zijn incidentele memorie samengevat gevorderd [appellante] te veroordelen tot primair afschrift van en subsidiair inzage in: - het door ASR naar aanleiding van de brand in het pand opgemaakte c.q. aan [appellante] verstrekte expertiserapport, - de akte van schadevaststelling van ASR, - de akte(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.