GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.231.567/01 arrest van 20 oktober 2020 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. P.A. Schippers te 's-Hertogenbosch, tegen [kozijnen] Kozijnen B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. J.W. Kobossen te Nijmegen, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 oktober 2019 29 oktober 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 5821478 \ CV EXPL 17-2578 gewezen vonnis van 29 november
- 9Het verloop van de procedure 9.
- Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 29 oktober 2019; de akte tot uitlating van [geïntimeerde] met productie; de antwoordakte van [appellant] met drie producties. 9.
- Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 10De verdere beoordeling 10.
- Bij genoemd tussenarrest heeft het hof, kort samengevat, onder meer geoordeeld dat tussen partijen sprake is van een overeenkomst op grond waarvan [appellant] aan [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot het plaatsen van twee dakkapellen, dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing zijn op deze overeenkomst en dat tegenover het verweer van [appellant] onvoldoende aannemelijk is geworden dat de door [geïntimeerde] op grond van de algemene voorwaarden gevorderde annuleringsvergoeding een redelijke vergoeding is voor de door haar als gevolg van de annulering van de opdracht gederfde winst en geleden verlies. Gelet op het bewijsaanbod van [geïntimeerde] heeft het hof [geïntimeerde] vervolgens in de gelegenheid gesteld om bij akte nader met schriftelijke bewijsstukken (zoals een gedetailleerde begroting) te onderbouwen wat de daadwerkelijk reeds gemaakte kosten zijn, m.a.w. de concrete kosten die in dit geval zijn gemaakt voorafgaande aan de uitvoering van deze opdracht, en wat de verwachte gederfde winst was in dit concrete geval. Het hof heeft de zaak daartoe verwezen naar de rol en iedere verdere beslissing is aangehouden. 10.
- Ter onderbouwing van de concreet gemaakte kosten en de te verwachten winst met betrekking tot de opdracht van [appellant] heeft [geïntimeerde] een brief met bijlagen van haar registeraccountant, de heer [registeraccountant] van [accountantskantoor] accountantskantoor, van 17 november 2019 overgelegd. In deze brief geeft de registeraccountant een nadere toelichting op zijn brief van 15 januari 2017 (zie productie 19 bij conclusie van repliek en rov. 8.10.3 van het tussenarrest). Deze toelichting is als volgt. Bij annulering vallen de variabele elementen uit een opdracht weg en bestaat de derving uit de gemiste dekkingsbijdrage ofwel de (bruto) winst per order, bestaande uit het verschil tussen het orderbedrag en de directe inkopen. [geïntimeerde] werkt bij haar offertes volgens het Angelsaksische direct costing systeem, dat wil zeggen dat de directe kosten van inkoop worden geconverteerd naar een bruto orderprijs aan de hand van ongeveer de verhouding 49/51 voor inkoop versus bruto-marge ofwel bruto-winst. Een winstopslag wordt niet per project afzonderlijk gecalculeerd. Dit geldt evenmin voor algemene kosten en risico. Beoordeeld wordt of de verhouding projectbedrag versus directe inkopen voldoende ruimte geeft om de algemene kosten te dekken waarna er bij voldoende omvang van activiteiten winst overblijft. Voor de orders van [appellant] becijfert de registeraccountant de gemiste dekkingsbijdrage overeenkomstig dit door [geïntimeerde] gehanteerde direct costing system op € 2.844,45, wat neerkomt op 36,1 % van het orderbedrag. Hieraan legt hij de volgende berekening ten grondslag: orderbedrag € 7.878,00 minus vermijdbare kosten € 5.031,55 (inkopen € 3.567,00, montagekosten € 1.206,00, reiskosten € 258,55) is € 2.844,
- Voor deze bedragen verwijst de registeraccountant naar een door [geïntimeerde] opgemaakt calculatieformulier. 10.
- Tegenover het voorgaande heeft [appellant] bij antwoordakte het volgende naar voren gebracht. [appellant] is bereid de werkelijk door [geïntimeerde] gemaakte kosten te vergoeden voor zover deze realistisch zijn en rechtsreeks betrekking hebben op de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden ter voorbereiding van de uitvoering van de opdracht tot het moment van annuleren van de opdracht. Volgens [appellant] komen deze kosten neer op een bedrag van € 727,
- Voor het overige betwist [appellant] het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag aan annuleringsvergoeding. [appellant] voert in dat verband allereerst aan dat [geïntimeerde] in het calculatieformulier ten onrechte kosten heeft doorberekend die het gevolg zijn van eigen fouten. Zo is de opdrachtbevestiging tot driemaal gewijzigd als gevolg van onjuiste inmetingen en brengt [geïntimeerde] reiskosten in rekening die zijn ontstaan doordat een medewerker van [geïntimeerde] aanvankelijk naar een verkeerd adres is gereden. Daarnaast brengt [geïntimeerde] volgens [appellant] ten onrechte kosten in rekening voor het verstrekken van de opdracht en van na het moment van annuleren van de opdracht. De kosten voor het verstrekken van de opdracht hebben betrekking op een gesprek dat gratis en vrijblijvend was en de na de annulering gemaakte kosten zijn kosten gemaakt ter voorbereiding van deze procedure en daarmee al begrepen in de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten dan wel de proceskosten. Ten slotte voert [appellant] aan dat de toelichting van de registeraccountant geen informatie geeft over de door [geïntimeerde] gederfde winst in dit concrete geval, maar spreekt van een dekkingsbijdrage, bestaande uit netto winst en algemene organisatiekosten en dat [geïntimeerde] nalaat jaarstukken in het geding te brengen op grond waarvan het nettowinstpercentage kan worden berekend. 10.4.
- Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] erin is geslaagd om tegenover het verweer van [appellant] aannemelijk te maken dat de door haar gevorderde annuleringsvergoeding van 35 % van de aanneemsom een redelijke vergoeding is voor door haar als gevolg van de annulering van de opdracht gederfde winst en geleden verlies. Weliswaar heeft het hof [geïntimeerde] opgedragen om een en ander concreet te maken, maar uit de toelichting van de registeraccountant van 17 november 2019 blijkt dat [geïntimeerde] bij haar offertes gebruikt maakt van het direct costing system, een meer abstracte benadering die de registeraccountant naar het oordeel van het hof overtuigend onderbouwt. De daarop gebaseerde berekening is voor het hof eveneens goed te volgen. Dat [geïntimeerde] gebruik maakt van het direct costing system wordt door [appellant] niet (gemotiveerd) bestreden noch bestrijdt hij gemotiveerd de juistheid van de daarop gebaseerde berekening. Gelet daarop en in aanmerking genomen wat het hof in rechtsoverweging 8.10.2 van het tussenarrest van 29 oktober 2019 heeft overwogen, moet de conclusie zijn dat het annuleringsbeding in de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] niet onredelijk bezwarend is als bedoeld in artikel 6:237 aanhef en onder i BW. 10.4.
- [appellant] heeft daarnaast nog gesteld dat het annuleringsbeding een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG. Het annuleringsbeding is oneerlijk als bedoeld in de richtlijn, indien [appellant] zonder dat beding in een betere positie zou zijn geweest. Zoals al overwogen in rov. 8.12 van het tussenarrest is tussen partijen sprake van een overeenkomst van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 lid 1 BW en had [geïntimeerde] zonder het beding aanspraak kunnen maken op de volledige aanneemsom verminderd met de besparingen als gevolg van het annuleren van de opdracht (vgl. artikel 7:764 lid 2 BW). Ook nu kan niet worden geconcludeerd dat [appellant] in dat geval een lagere vergoeding aan [geïntimeerde] zou zijn verschuldigd en daarmee in een betere positie zou zijn geweest. De wet gaat voor de berekening van de vergoeding ex artikel 7:764 lid 2 BW bij een vaste aanneemsom, zoals hier aan de orde, feitelijk uit van een brutomarge, wat ook geldt voor de niet betwiste berekening van de registeraccountant. Dat brengt mee dat kan worden aangenomen dat de direct costing methode, zoals uiteengezet door [geïntimeerde] ' registeraccountant, en de route langs de weg van artikel 7:764 lid 2 niet tot wezenlijke verschillen in uitkomst leiden. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn beroep op de richtlijn in ieder geval geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien zij zouden komen vast te staan tot een ander oordeel leiden. 10.4.
- Het voorgaande betekent dat het beroep van [appellant] op vernietiging van het annuleringsbeding moet worden verworpen. De door [geïntimeerde] gevorderde annuleringsvergoeding van € 6.639,04, wat neerkomt op 35 % van de door partijen overeengekomen aanneemsom van totaal € 18.969,00, kan dus worden toegewezen. Aangezien [appellant] niet afzonderlijk verweer voert tegen de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente, is ook deze toewijsbaar. De vijfde grief van [appellant] faalt dus eveneens. 10.5 Het hof stelt vast dat alleen de grieven 7 en 8 nog moeten worden behandeld. Grief 7 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte het bewijsaanbod van [appellant] heeft gepasseerd. In hoger beroep wordt echter evenmin aan bewijslevering toegekomen. [appellant] heeft geen bewijs aangeboden van stellingen die, indien deze vast komen te staan, tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan eventuele tegenbewijslevering wordt niet toegekomen, omdat [appellant] onvoldoende verweer heeft gevoerd. De zevende grief treft evenmin doel. 10.
- Grief 8 heeft ten slotte betrekking op de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Het hof gaat ervan uit dat [appellant] in verzuim is met de betaling van de vergoeding, nu op dit punt tussen partijen geen discussie wordt gevoerd. Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. [appellant] heeft als consument de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft gesloten. Dit betekent dat vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten pas verschuldigd wordt nadat [appellant] na het intreden van het verzuim onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling, waaronder de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, tevergeefs is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na aanmaning (vgl. artikel 6:96 lid 6 BW). Gesteld noch gebleken is dat een aanmaning conform de hiervoor genoemde vereisten heeft plaatsgevonden. De gevorderde vergoeding komt hierom al niet voor vergoeding in aanmerking. Grief 8 slaagt. 10.
- De slotsom is dat het bestreden vonnis uitsluitend moet worden vernietigd voor wat betreft de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. 10.
- [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep. Deze worden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 726,00 aan griffierecht en € 1.897,50 aan salaris advocaat volgens het liquidatietarief (2,5 punt [comparitie 1, memorie van antwoord 1, akte na tussenarrest 0,5] maal tarief I). 11De uitspraak Het hof: vernietigt het bestreden vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 29 november 2017, doch uitsluitend ten aanzien van de veroordeling van [appellant] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten: en opnieuw rechtdoende: wijst af de door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten; veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] op € 726,00 aan griffierecht en op € 1.897,50 aan salaris advocaat; verklaart dit arrest wat betreft voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en A.C. Metzelaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober
- griffier rolraadsheer