ECLI:NL:GHSHE:2020:4215

Parketnummer : 20-004008-18 Uitspraak : 5 oktober 2020 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 12 december 2018 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-994002-15 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1948, wonende te [adres] . Hoger beroep De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 1.330.540,- en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag. Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen. Namens verdachte is primair bepleit dat de vordering wordt afgewezen. Subsidiair is bepleit dat het bedrag wordt gematigd. Vonnis waarvan beroep Het vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen. Vordering De schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot de vaststelling van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 1.330.540,- en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 1.330.540,-. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zijn de door het hof gebezigde bewijsmiddelen als bijlage 1 aan dit arrest gehecht. De inhoud van deze bijlage dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De betrokkene is bij arrest van 5 oktober 2020 van dit hof (parketnummer 20-000441-18) ter zake van onder meer oplichting binnen twee projecten (“ [project 1] ” en “ [project 2] ”) veroordeeld tot straf. Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, [verdachte] voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de feiten waarvoor de veroordeling heeft plaatsgevonden en/of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door [verdachte] zijn begaan. Standpunten De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het beroepen vonnis kan worden bevestigd en dat betrokkene derhalve uit de projecten [project 1] , [project 2] en [project 3] , alsmede uit de niet tenlastegelegde projecten [project 4] , [project 5] , [project 6] te Dongen, [project 7] te Breda en [project 8] te Breda voordeel heeft verkregen. De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de vordering dient te worden afgewezen, nu betrokkene, aldus de verdediging, in de hoofdzaak dient te worden vrijgesproken van de tenlastegelegde oplichtingen. Subsidiair is de verdediging van mening dat in geen van de niet tenlastegelegde projecten gebruik is gemaakt van oplichtingsmiddelen en dat deze projecten daarom geen soortgelijke feiten opleveren. De vordering moet voor zover betrekking hebbend op deze projecten dan ook worden afgewezen. De beoordeling door het hof Het hof heeft betrokkene bij eerdergenoemd arrest vrijgesproken van oplichting voor wat betreft het project [project 3] . Het hof is van oordeel dat onvoldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene dit strafbare feit heeft begaan. Dit feit zal derhalve niet in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden betrokken. Voor wat betreft de niet tenlastegelegde oplichting betreffende de projecten [project 4] , [project 5] , [project 6] te Dongen, [project 7] te Breda en [project 8] te Breda heeft de verdediging het verweer gevoerd dat er geen oplichtingsmiddelen zijn gebruikt en dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat deze strafbare feiten door betrokkene zijn begaan. Hetgeen de verdediging ter nadere adstructie van dit verweer heeft aangevoerd, staat in de ter terechtzitting overlegde pleitaantekeningen, waarnaar het hof – voor zover relevant – verwijst. Met de verdediging is het hof van oordeel dat er ter zake van de niet tenlastegelegde oplichtingen betreffende de projecten [project 4] , [project 5] , [project 6] te Dongen, [project 7] te Breda en [project 8] te Breda, onvoldoende aanwijzingen zijn dat deze strafbare feiten door betrokkene zijn begaan. Ook deze feiten zullen derhalve niet in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden betrokken. Schatting van het voordeel Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door het medeplegen van de oplichting in het kader van de projecten [project 1] en [project 2] een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. Met de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging ziet het hof aanleiding om bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit te gaan van de transactiemethode. Het in de strafzaak bewezenverklaarde witwassen zal in de berekening verder buiten beschouwing worden gelaten. Bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoekt het hof, evenals de rechtbank, aansluiting bij de resultaten van de door forensisch accountant A.P. Don ingestelde onderzoeken naar de kosten en opbrengsten in relatie tot de aan- en verkoop van de voormelde projecten. Deze resultaten zijn hieronder schematisch weergegeven, waarbij de bedragen zijn afgerond op hele euro’s. Projectnaam Voordeel uit het project (opbrengst minus kosten) Ontvangen op rekening van [project 1] € 471.685 [bedrijf 1] B.V. [project 2] € 251.454 [bedrijf 1] B.V. Het hof stelt vast dat het met de oplichting verkregen voordeel (in eerste instantie) is ontvangen door de rechtspersoon [bedrijf 1] B.V. Als uitgangspunt heeft te gelden dat, gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, bij de bepaling van het voordeel wordt uitgegaan van het voordeel waarvan kan worden gezegd dat de betrokkene – in casu [verdachte] – dat in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten. Het hof, met de rechtbank, is van oordeel dat in het onderhavige geval, waarin de bij voormelde rechtspersoon binnengekomen illegale geldbedragen successievelijk zijn uitgekeerd en vermengd zijn geraakt met legale gelden, niet meer individueel te traceren is welk gedeelte van die geldbedragen (uiteindelijk) daadwerkelijk door betrokkene is ontvangen. Het hof ziet aanleiding om uit te gaan van de methodiek van toerekening overeenkomstig het standpunt van de verdediging. Voor de vaststelling of een natuurlijk persoon wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het handelen van een rechtspersoon volstaat vast te stellen dat 1.) die natuurlijke persoon volledige dan wel in belangrijke mate zeggenschap heeft over die rechtspersoon, 2.) hij over het vermogen van die rechtspersoon kon beschikken en 3.) het verkregen voordeel heeft kunnen strekken tot voordeel van de natuurlijke persoon, welk voordeel de natuurlijke persoon kan worden toegerekend. Niet ter discussie staat dat betrokkene ten tijde van de onderhavige strafbare feiten enig aandeelhouder/bestuurder was van [bedrijf 2] B.V. en dat deze vennootschap 50% aandeelhouder/bestuurder was van [bedrijf 3] B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder/bestuurder was van [bedrijf 1] B.V. De andere 50% aandeelhouder/bestuurder van [bedrijf 3] B.V. was [naam] , middels diens holding [bedrijf 4] B.V. Ten aanzien van [bedrijf 1] B.V. overweegt het hof, met de rechtbank, dat betrokkene en [naam] (via hun beider holdings en via [bedrijf 3] B.V.) over deze rechtspersoon ieder voor zich een gedeeltelijke en gezamenlijk de volledige zeggenschap hadden. Uit het dossier, in het bijzonder hun beider verklaringen, leidt het hof af dat zij beiden in samenspraak over het vermogen van de rechtspersonen konden beschikken en aldus in de positie waren om op elk gewenst moment te besluiten de helft van het voordeel naar zich toe te halen. Dat betrokkene en [naam] ervoor kozen om [bedrijf 1] B.V. management-fees te laten uitkeren aan [bedrijf 3] B.V., die vervolgens aan hun beider holdings werden uitgekeerd, maakt dat het verkregen voordeel tot het eigen voordeel van betrokkene strekte dan wel kon strekken. Op grond van het voorgaande ziet het hof, in navolging van de rechtbank, aanleiding om de helft van het door [bedrijf 1] B.V. wederrechtelijk verkregen voordeel aan betrokkene toe te rekenen. Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel Concluderend wordt het totale door [verdachte] wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op (€ 471.685,00 : 2 =) € 235.842,50 + (€ 251.454,00 : 2 =) € 125.727,00 = € 361.569,

1. Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, aangevoerd dat op het totale wederrechtelijk verkregen voordeel de daarover verschuldigde vennootschaps- en dividendbelasting in mindering dient te worden gebracht. Het hof, met de rechtbank, volgt de verdediging hierin niet, en overweegt hiertoe als volgt. Vastgesteld kan worden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel feitelijk op de bankrekeningen van de betreffende rechtspersoon is ontvangen. Het hof gaat ervan uit dat hierover in Nederland feitelijk vennootschapsbelasting is betaald, althans verschuldigd. Voor zover het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de B.V. is toegerekend zou (de latere kans op) een ontneming bij dezen gelden als een aftrekpost. De ontnemingsmaatregel heeft een reparatoir karakter, derhalve strekkende tot herstel in de rechtmatige toestand. Het bepalen van de ontneming op het voordeel na belasting zou door de daaruit vervolgens voorvloeiende aftrekpost tot gevolg hebben dat per saldo het deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel ter grootte van de teruggaaf vennootschapsbelasting in stand blijft. Enkel het ontnemen van het voordeel voor vennootschapsbelasting leidt bij toerekening aan de B.V. tot herstel in de rechtmatige toestand: het bruto voordeel is ontnomen, en de daarover in eerste instantie geheven belasting wordt teruggegeven. Voor zover het wederrechtelijk verkregen voordeel aan betrokkene is toegerekend, geldt een soortgelijke redenering. Zulks nog los van de vraag of het vraagstuk van de toerekening er zondermeer toe moet leiden dat de belastingdruk bij de B.V. van invloed is op het bij de bestuurder/aandeelhouder in aanmerking te nemen bedrag. Voor zover de verdediging heeft gewezen op de dividendbelasting geldt hierbij nog dat dit in beginsel een voorheffing is op de inkomstenbelasting, en dat de vraag of die aan de orde komt mede afhankelijk is van een wilsbesluit van betrokkene. Op te leggen betalingsverplichting De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, aangevoerd dat in eerste aanleg de redelijke termijn, die is aangevangen op 7 maart 2012 (de datum dat het strafrechtelijk financieel onderzoek is gestart), is overschreden. Het hof, met de rechtbank, is van oordeel dat als aanvangsmoment heeft te gelden de datum waarop de machtiging tot instelling van het strafrechtelijk financieel onderzoek aan betrokkene is uitgereikt, derhalve 21 mei
2. Dit is het eerste moment geweest waaraan betrokkene [verdachte] in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zou worden gemaakt. Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de redelijke termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de verdediging op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Dit geldt eveneens ten aanzien van ontnemingszaken. Het onderhavige vonnis is gewezen op 12 december
3. Het hof, met de rechtbank, stelt vast dat het strafrechtelijk financieel onderzoek op 26 oktober 2015 is afgerond (dit betreft de datum waarop het dossier SFO.002 is gereedgekomen). De laatste handelingen in het onderzoek in de strafzaak hebben plaatsgevonden in februari
4. Dat het gereedkomen van het strafrechtelijk financieel onderzoek daarna nog ruim acht maanden heeft geduurd, kan worden verklaard door de omvang en de complexiteit van dat onderzoek en is derhalve niet voorshands onredelijk te noemen. Op 17 november 2015 is de onderhavige ontnemingszaak voor het eerst op zitting behandeld. De vertraging die hierna is opgetreden, hangt hoofdzakelijk samen met het op die zitting door de verdediging gedane verzoek om de ontnemingszaak niet gelijk te laten lopen met de strafzaak, maar eerst ná vonniswijzing in de strafzaak een schriftelijke voorbereiding te gelasten. Deze wens van de verdediging om alvorens de ontnemingszaak te behandelen eerst de uitkomst in de strafzaak af te wachten, is nog eens bevestigd op de terechtzitting in eerste aanleg van 12 april 2016, waarna de rechtbank overeenkomstig deze wens heeft beslist. Vervolgens is, nadat in de strafzaak vonnis is gewezen, de planning gevolgd conform de door de rechtbank gestelde termijnen. Gelet op het voorgaande is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat geen sprake is van een onredelijke vertraging in eerste aanleg. Nu het vonnis in eerste aanleg is gewezen op 12 december 2018, het hoger beroep door betrokkene is ingesteld op 20 december 2018 en het hof arrest zal wijzen op 5 oktober 2020, is ook in hoger beroep geen sprake van een overschrijding van de redelijke termijn. Ook overigens ziet het hof geen aanleiding om de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting te matigen. Het hof zal dan ook aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Gijzeling Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Toepasselijke wettelijke voorschriften De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 361.569,50 (driehonderdeenenzestigduizend vijfhonderdnegenenzestig euro en vijftig eurocent). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 361.569,50 (driehonderdeenenzestigduizend vijfhonderdnegenenzestig euro en vijftig eurocent). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 365 dagen. Aldus gewezen door: mr. A.R. Hartmann, voorzitter, mr. A.M.G. Smit en mr. J. Nederlof, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. A.E.M. de Ridder, griffier, en op 5 oktober 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.