GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.216.367/01 arrest van 25 februari 2020 in de zaak van [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, verder: [appellante] , advocaat: mr. A.A.H.M. van der Wijst te Boxtel, tegen: [geïntimeerde] , voorheen handelend onder de naam [Machinebouw 1] Machinebouw, wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, verder: [geïntimeerde] , advocaat: mr. H.Th.A. Nijkamp te Uden, als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 11 juli 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer/rolnummer C/01/282127/HA ZA 14-573 tussen partijen gewezen vonnissen van 8 april 2015, 29 juli 2015 en 28 december 2016. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 11 juli 2017; het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 30 augustus 2017 waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt; de akte depot van 13 juli 2017, betrekking hebbend op depot ter griffie van een USB-stick met vier filmpjes door [appellante] ; de memorie van grieven van [appellante] van 14 november 2017 met producties en eiswijziging; de memorie van antwoord tevens memorie in het incidenteel appel van [geïntimeerde] van 30 januari 2018 met producties en eiswijziging; de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellante] van 10 april 2018; het pleidooi op 4 juli 2019, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; de bij H-formulier van 18 juni 2019 door [geïntimeerde] toegezonden producties 62-66, die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht. Na het pleidooi is de zaak naar de rol verwezen met het oog op overleg tussen partijen. [geïntimeerde] heeft bij H-formulier van 16 juli 2019, conform de tijdens het pleidooi gedane toezegging, een kleuren-versie van zijn productie 45 toegezonden aan het hof, welke productie door het hof is toegevoegd aan het dossier. Partijen hebben daarna arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6De verdere beoordeling 6.1 In het tussenvonnis van 8 april 2015 heeft de rechtbank onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Met haar eerste grief maakt [appellante] bezwaar tegen deze vaststelling. Volgens haar heeft de rechtbank hierin ten onrechte de door [appellante] vermelde feiten niet opgenomen, met name waar het gaat om feiten inzake haar eigen vorderingen. [appellante] verwijst hierbij naar hetgeen zij heeft gesteld in haar conclusie van antwoord, met name maar niet uitsluitend de alinea’s 3 tot en met 37 alsmede 44 tot en met 73. [geïntimeerde] betwist de juistheid van het desbetreffende relaas van [appellante] . Deze grief zal het hof als onvoldoende specifiek en onvoldoende kenbaar passeren. Door [appellante] is niet vermeld waarom de opgenomen feiten onjuist zouden zijn en op welke concrete punten sprake is van door de rechtbank niet-vermelde relevante onbestreden gebleven feiten. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die verder niet specifiek zijn betwist, vormen daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding en met enkele kleine aanpassingen: [geïntimeerde] is producent in technisch hoogwaardige machinebouw en ontwerpt en produceert machines waarmee (gedeelten van) productieprocessen worden geautomatiseerd. [appellante] is specialist in ontwerp en realisatie van compleet geïntegreerde klimaatplafonds en plafond inductie-units voor de utiliteitsbouw. [appellante] heeft een klimaatplafond ontwikkeld, te weten het OxzeRo systeem. Dit systeem wordt aangebracht in een metalen plafonddeel. Partijen hebben vanaf 17 april 2012 in een offertetraject regelmatig contact gehad en informatie uitgewisseld. [geïntimeerde] heeft op 6 december 2012 met [appellante] een overeenkomst gesloten betreffende het ontwerpen en bouwen van een speciale enkelstuks productiemachine voor de (gedeeltelijke) automatisering van de verwerking van het OxzeRo systeem in het metalen plafondpaneel (wat voordien handmatig gebeurde). De prijs werd bepaald op € 135.000,= exclusief btw. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van de Metaalunie van toepassing. In de schriftelijke overeenkomst zijn afspraken gemaakt over de tijdsplanning van de realisering van de machine. Daarin is onder meer bepaald dat [geïntimeerde] zich erop richt de machine op 5 juli 2013 afnamegereed te hebben, waarna de machine naar [appellante] zal worden getransporteerd. Verder is bepaald dat kort na de bouwvakvakantie van Zuid-Nederland de installatie zal worden geplaatst en in gebruik gesteld, waarbij één of twee medewerkers van [appellante] met de werking van de machine bekend gemaakt zullen worden. Tot slot is bepaald: “Als de installatie geplaatst is zal de vierde termijn gefactureerd worden”. Dat betreft de laatste 10 % van de overeengekomen prijs, te weten € 16.335,= inclusief btw, met een betaaltermijn van 30 dagen. [geïntimeerde] heeft genoemd bedrag gefactureerd op 13 september 2013 (productie 19 dagvaarding). [appellante] heeft de factuur onbetaald gelaten. [geïntimeerde] heeft bij factuur van 18 juni 2014 (productie 26 dagvaarding) aan [appellante] meerwerk in rekening gebracht voor een bedrag van € 24.597,65 inclusief btw. Ook deze factuur heeft [appellante] niet betaald. 6.2 Bij dagvaarding van 23 juli 2014 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat hij de overeenkomst correct is nagekomen en dat [appellante] ten onrechte nalaat de slotfactuur van € 16.335,= en de meerwerkfactuur van € 24.597,65 te voldoen. Op grond daarvan vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie, samengevat, veroordeling van [appellante] tot betaling van deze openstaande facturen, vermeerderd met de contractuele rente dan wel de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata, en van € 2.411,43 aan incassokosten. [appellante] heeft deze vordering bestreden. Volgens haar voldoet de machine niet aan wat zij daarvan op grond van de overeenkomst met [geïntimeerde] mocht verwachten. De machine heeft vanaf het begin storingen gegeven, waardoor de productie ver achterbleef. Die storingen zijn volgens [appellante] te wijten aan ontwerpfouten die voor rekening van [geïntimeerde] komen. Zij heeft derden ( [Machinebouw 2] Machinebouw en EKB) ingeschakeld om de ontwerpfouten op te lossen, waarna de machine functioneerde en in gebruik is gebleven. [appellante] maakt van haar kant aanspraak op vergoeding van de kosten die zij daarvoor heeft moeten maken en van de overige schade die door de gebrekkigheid van de machine is ontstaan, waaronder een bedrag van € 2.178.000,= in verband met gemiste orders. Op grond hiervan vorderde [appellante] in eerste aanleg in reconventie, samengevat, partiële ontbinding van de overeenkomst en veroordeling van [geïntimeerde] primair tot betaling van € 2.403.561,16, subsidiair tot betaling van € 69.175,= en meer subsidiair tot betaling van € 20.752,50 aan aanvullende schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellante] op zijn beurt bestreden. 6.3 Bij tussenvonnis van 15 oktober 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 26 februari 2015 heeft plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 8 april 2015 heeft de rechtbank de standpunten van partijen nader omschreven en geconcludeerd dat het in de kern gaat om twee gebreken: in verband met het cilindersysteem en in verband met de grijpers, en dat vastgesteld dient te worden of die twee kwesties aan [geïntimeerde] toe te rekenen (ontwerp)fouten betreffen. Om dit te kunnen beoordelen had de rechtbank behoefte aan deskundige voorlichting. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen een deskundige te benoemen en over de vraagstelling. Bij tussenvonnis van 29 juli 2015 heeft de rechtbank bepaald dat een onderzoek door een deskundige zal worden uitgevoerd met de vraagstelling en werkwijze als daarin opgenomen. Bij rolbeslissing van 23 september 2015 is vervolgens de heer S.J. Krijgsman tot deskundige benoemd, die op 13 mei 2016 zijn rapport heeft uitgebracht. Bij eindvonnis van 28 december 2016 heeft de rechtbank het deskundigenbericht aanvaard en de vordering van [geïntimeerde] in conventie toegewezen (met een latere ingangsdatum van de contractuele rente over de slotfactuur) en de vorderingen van [appellante] in reconventie geheel afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en in reconventie. 6.4 In het principaal appel heeft [appellante] 13 grieven aangevoerd, in conventie geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] en tot veroordeling tot terugbetaling, met rente, van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis van 28 december 2016 heeft voldaan en in reconventie haar eis gewijzigd. [appellante] vordert nu, samengevat: een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort geschoten is door een machine met (ontwerp)fouten te maken, dat hij aansprakelijk is voor de schade die [appellante] daardoor heeft geleden en dat [appellante] de overeenkomst buitengerechtelijk partieel heeft ontbonden; veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van primair € 2.403.561,16, subsidiair € 69.175,= en meer subsidiair € 20.752,50 aan schadevergoeding, te vermeerderen met een bedrag van € 9.720.33 aan kosten van een door [appellante] ingeschakelde expert. 6.5 In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] van zijn kant geen grieven gericht tegen de vonnissen van de rechtbank. Voor zover zijn vordering in conventie is afgewezen (ingangsdatum rente slotfactuur) is deze in hoger beroep niet meer aan de orde. In zijn memorie van antwoord tevens memorie in het incidenteel appel vermeldt [geïntimeerde] dat de rechtbank volgens hem ten onrechte is uitgegaan van 6 december 2012 als ingangsdatum (punt 8.9), maar dat staat niet in het vonnis; consequenties verbindt [geïntimeerde] ook niet aan deze opmerking. Het hof gaat daarom voorbij aan deze opmerking. Het incidenteel appel van [geïntimeerde] betreft een eisvermeerdering inzake de advocaatkosten van [geïntimeerde] gedurende de procedure ten bedrage van in totaal € 75.106,19 inclusief btw. [geïntimeerde] vordert veroordeling van [appellante] tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 januari 2018. 6.6 Tegen de genoemde eiswijzigingen hebben partijen over en weer geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijzigingen niet ontoelaatbaar, zodat in het hierna volgende van de aldus veranderde c.q. vermeerderde vorderingen zal worden uitgegaan. Partijen hebben ieder de gewijzigde eis van de wederpartij gemotiveerd bestreden. 6.7 In het tussenvonnis van 8 april 2015 heeft de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.19 uitgebreid weergegeven in hoeverre de lezingen van partijen over de inhoud van de overeenkomst en de uitvoering daarvan door [geïntimeerde] overeenkomen en over welke kwesties deze lezingen uiteenlopen. Deze weergave van de verschillende aspecten van hun standpunten is door partijen niet afzonderlijk bestreden. Het hof acht de weergave door de rechtbank ook voor het hoger beroep een deugdelijke omschrijving van de tussen partijen bestaande geschilpunten. Kortheidshalve verwijst het hof hier naar de genoemde rechtsoverwegingen. 6.8 In het tussenvonnis van 8 april 2015 heeft de rechtbank verder overwogen, kort gezegd, dat voor de beoordeling van de verschillende kwesties, waaronder de opeisbaarheid van de slotfactuur en de vraag of [appellante] heeft voldaan aan haar klachtplicht, vastgesteld dient te worden of [geïntimeerde] de overeenkomst naar behoren is nagekomen. Dat uitgangspunt onderschrijft het hof. In rechtsoverweging 4.24 van dit vonnis heeft de rechtbank, als gezegd, geconcludeerd dat het in de kern gaat om twee gebreken: in verband met het cilindersysteem en in verband met de grijpers. Hiertoe overweegt de rechtbank dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat, nadat [Machinebouw 2] Machinebouw die twee zaken (volgens [appellante] ontwerpfouten) heeft veranderd en EKB de software daaraan heeft aangepast/opnieuw geschreven, de machine goed functioneert. Tegen de conclusie dat het om die twee gebreken gaat is de tweede grief van [appellante] gericht. 6.9 Volgens [appellante] dient niet alleen naar de kwesties van het cilindersysteem en de grijpers gekeken te worden, maar moet het gehele proces in de beoordeling worden betrokken. De machine bleek op verschillende punten niet nauwkeurig genoeg te zijn en dat noodzaakte het personeel tot halsbrekende toeren, terwijl de productie van één gereed product per gemiddeld 60 seconden niet werd gehaald. Daarnaast voldeed de software niet en ontbrak de vereiste CE-markering, aldus [appellante] .Volgens [geïntimeerde] ligt de kern van het geschil in de twee genoemde kwesties en zijn de verschillende klachten van [appellante] daarop terug te voeren. De CE-markering heeft niet ontbroken, aldus [geïntimeerde] . 6.10 Het hof overweegt hierover het volgende. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord de klachten van [appellante] gedetailleerd besproken en daarmee in ieder geval overtuigend aangetoond dat het cilindersysteem en de grijpers de kwesties zijn die bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of de machine deugdelijk is. [appellante] heeft op die twee punten gesteld dat sprake is van ontwerpfouten die meebrengen dat de machine als geheel niet deugt en dat na aanpassingen door derden op die twee punten de machine naar behoren functioneert. Ook naar het oordeel van het hof hangen de klachten, verbeterpunten, kinderziektes en/of bezwaren met elkaar én steeds met die twee onderdelen samen. Dat geldt ook voor de volgens [appellante] vereiste aanpassing van de software, die - in elk geval in de visie van [appellante] - mede is aangepast vanwege de (door [Machinebouw 2] verholpen) ontwerpfouten. Wat de CE-markering betreft, overweegt het hof dat [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord met bescheiden heeft onderbouwd dat deze niet ontbrak, zodat het hof dat aspect verder laat rusten. Alles bij elkaar deelt het hof de conclusie van de rechtbank, zodat grief II van [appellante] wordt verworpen. 6.11 In het tussenvonnis van 29 juli 2015 heeft de rechtbank de vraagstelling voor de deskundige opgenomen. Deze vraagstelling luidt als volgt: Hoe beoordeelt u de door [geïntimeerde] toegepaste methodiek van de door olie aangestuurde cilinders, uitgaande van de functie van de machine en de huidige stand van de techniek? Geeft de toegepaste methodiek een aanvaardbaar functioneel resultaat? Hoe beoordeelt u de door [geïntimeerde] toegepaste techniek van de grijpers? Geeft de toegepaste techniek een aanvaardbaar functioneel resultaat? Speelt bij het (dis)functioneren van de grijpers een rol dat [geïntimeerde] is uitgegaan van een tolerantiewaarde van 0,02 mm, en zo ja, op welke wijze? 3. Kunt u beoordelen of en zo ja, in hoeverre het noodzakelijk is geweest de door [geïntimeerde] geleverde besturingsmodules (het besturingssysteem) te vervangen en/of de door [geïntimeerde] ontwikkelde software aan te passen of te herschrijven en in hoeverre dit verband houdt met de aanpassing van de machine aan steek 80? 4. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? Bij deze vraagstelling wordt verwezen naar de toelichting in rechtsoverweging 2.6. van het vonnis. Deze toelichting luidt als volgt: In de door [geïntimeerde] voor [appellante] speciaal gebouwde machine heeft [geïntimeerde] cilinders toegepast die door olie worden aangestuurd. Volgens [geïntimeerde] functioneert de machine hiermee afdoende (en zal de lift die aan één kant zwaarder is dan aan de andere kant niet schranken) mits regelmatig wordt ontlucht. Volgens [appellante] vertoont de machine met de toegepaste techniek regelmatig storingen en functioneert deze niet afdoende. [geïntimeerde] heeft de grijpers ontwikkeld voor profielen met een tolerantie van 0,02 mm (volgens opgave van [appellante] ). Doordat de door [appellante] gebruikte profielen een andere tolerantie hebben functioneerden de grijpers niet goed (zij lieten de profielen regelmatig los). [geïntimeerde] heeft de grijpers aangepast naar een ruimere tolerantie, waarmee het probleem in zijn visie (nagenoeg) is opgelost. [appellante] stelt dat de storingen van de grijpers niets te maken heeft met de door [geïntimeerde] gehanteerde tolerantiewaarde. [appellante] stelt dat het loslaten/niet goed doorvoeren van de profielen wordt veroorzaakt doordat [geïntimeerde] enkelzijdige druk heeft toegepast in plaats van tweezijdige druk. De machine is in opdracht van [appellante] door [Machinebouw 2] Machinebouw aangepast zowel op het punt van de met olie aangestuurde cilinders als op het punt van de enkelzijdige druk op de grijpers. De rechtbank begrijpt dat ondanks deze veranderingen het nog mogelijk moet zijn het oorspronkelijke ontwerp van [geïntimeerde] te beoordelen. Partijen beschikken nog over de oorspronkelijke materialen en zullen deze ter beschikking stellen. De rechtbank wijst er nog op dat de door [geïntimeerde] ontworpen machine geschikt was voor het verwerken van profielen met steek 90 en steek 100 (zoals overeengekomen). [Machinebouw 2] Machinebouw heeft de machine aangepast zodat deze ook voor steek 80 geschikt is. EKB heeft de software voor de machine herschreven. Bij de beantwoording van de vragen gaat het er om als referentie te nemen of de toegepaste methodiek en uitvoering aanvaardbaar is naar de huidige stand van de techniek. Het gaat er uitdrukkelijk niet om te bezien wat de beste methodiek naar de huidige stand van de techniek is. De rechtbank heeft een voorstel van [appellante] om in de toelichting op te nemen dat [geïntimeerde] aanvankelijk een luchtcilinder heeft toegepast en toen dit niet werkte olie/luchtcilinders, niet gevolgd. Met haar derde grief stelt [appellante] dat dit in de toelichting opgenomen had moeten worden en dat de vraagstelling zelf hoofdzakelijk ziet op de gebruikte techniek en niet op het proces als geheel. [geïntimeerde] heeft dit standpunt bestreden; volgens hem maakt [appellante] het belang van de voorgestelde toevoeging aan de toelichting en de opmerking over de vraagstelling als geheel niet duidelijk. 6.12 Het hof is van oordeel dat de rechtbank de vraagstelling en de daarbij behorende toelichting heeft vastgesteld, na consultatie van partijen en op basis van de uitgangspunten die in het tussenvonnis van 8 april 2015 zijn geformuleerd, en dat vraagstelling en toelichting in overeenstemming zijn met die uitgangspunten. De deskundige diende, kort gezegd, de uiteindelijk door [geïntimeerde] toegepaste methodiek en techniek te beoordelen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] niet onderbouwd dat en waarom de door haar gewenste aanpassing van de toelichting en/of de vraagstelling tot enig ander resultaat zou hebben kunnen leiden. Het hof acht de vraagstelling en de toelichting adequaat voor het doel waarvoor het deskundigenbericht werd ingewonnen. Grief III van [appellante] wordt daarom verworpen. Dat geldt ook voor grief IV, voor zover deze ziet op de toelichting ten behoeve van de deskundige in het vonnis van 29 juli 2015. 6.13 Grief IV (voor het overige) en de grieven V tot en met VIII betreffen de beoordeling van de inhoud van het deskundigenbericht in het eindvonnis van 28 december 2016 en de conclusie die de rechtbank daaraan verbindt, namelijk dat geen sprake is van ontwerpfouten van de zijde van [geïntimeerde] . De rechtbank heeft in dat vonnis de bevindingen van de deskundige met diens reactie op opmerkingen van [appellante] over zijn conceptrapport samengevat in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.5. Kortheidshalve verwijst het hof hier naar die rechtsoverwegingen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het deskundigenbericht naar de wijze van tot stand komen voldoet aan de daarvoor geldende eisen, zodat het rapport van de deskundige wat dat betreft gebruikt kan worden. 6.14 Vervolgens heeft de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.10. tot en met 2.12. de kwesties die met de eerste drie vragen aan de deskundige zijn voorgelegd als volgt beoordeeld: het cilindersysteem 2.10. [appellante] stelt dat de door [geïntimeerde] gehanteerde methodiek van door olie aangedreven cilinders onaanvaardbaar is. Tevens stelt zij dat het regelmatig moeten ontluchten van dit systeem onacceptabel is. Uit het deskundigenrapport volgt evenwel dat het door [geïntimeerde] ontworpen systeem als zodanig voldoet teneinde de machine te laten functioneren. De ontworpen ontluchting wordt door de deskundige omslachtig genoemd, maar voldoet volgens hem wel. De rechtbank constateert dat er geen sprake is van een ontwerpfout van [geïntimeerde] . Wel stelt de deskundige vast dat het goed functioneren hiervan sterk afhankelijk is van het lekvrij zijn van de cilinders. Eventuele lekkages zullen het uitzakken dan wel scheef verplaatsen van de boventafel tot gevolg hebben, aldus de deskundige. Daarvan is sprake geweest, zoals door [geïntimeerde] ook is erkend. [geïntimeerde] heeft daarom de pakkingen van de cilinders in december 2013 vervangen. [appellante] onderschrijft dat de machine na die vervanging een maand behoorlijk heeft gefunctioneerd, maar dat daarna weer olielekkage plaatsvond. Over de mate waarin dit vervolgens heeft plaatsgevonden verschillen partijen van mening. De deskundige stelt vast dat er in één of meerdere cilinders en zuigers (de deskundige is daarover niet geheel duidelijk) sprake is van vreetsporen. Deze beschadigingen zullen onherroepelijk tot inwendige lekkages in de cilinders leiden ongeacht of hier nieuwe afdichtingen in gemonteerd zijn, aldus de deskundige. Hij vervolgt: Of deze beschadigingen aanwezig waren tijdens vervanging van de, in het procesdossier vermelde, foutieve afdichtingen door afdichtingen voor hydraulische cilinders was door mij niet vast te stellen. In reactie op opmerkingen van [appellante] zegt de deskundige ook: Direct of indirect heeft dit (de onjuiste afdichting,
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.