ECLI:NL:GHSHE:2020:976

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.229.612/01 arrest van 17 maart 2020 in de zaak van Huurdersvereniging [de huurdersvereniging], gevestigd te [vestigingsplaats ] , appellante, hierna aan te duiden als [de huurdersvereniging] , advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen, tegen 1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] (België), geïntimeerden, hierna aan te duiden als Verhuurders, advocaat: mr. J. Boogaard te Middelburg, op de exploten van dagvaarding van 18 oktober 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 18 januari 2017 en 19 juli 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [de huurdersvereniging] als eiseres en Verhuurders als gedaagden. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4885832 / 16-1552) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties en eiswijziging; de memorie van antwoord; het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn de eigenaren van medisch centrum “ [medisch centrum] ” aan de [adres] te [vestigingsplaats ] . De toenmalige eigenaar, [de toenmalige eigenaar] (verder: [de toenmalige eigenaar] ) ging in 1993 met diverse huurders schriftelijke huurovereenkomsten aan waarbij ruimten in [medisch centrum] werden verhuurd aan elk van de huurders. 3.1.2. Deze oorspronkelijke huurovereenkomsten houden onder meer het volgende in: - (artikel 4.1) de betalingsverplichting van de huurder bestaat uit de huurprijs inclusief de vergoeding voor de bijkomende levering en diensten en de over deze huurprijs en deze vergoeding wettelijk verschuldigde omzetbelasting dan wel een daarmee overeenkomend bedrag als bedoeld in artikel 5; - (artikel 5.1) alle bedragen genoemd in deze overeenkomst luiden exclusief omzetbelasting. Huurder is over de huurprijs en de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten omzetbelasting verschuldigd; (artikel 5.2) huurder verleent bij deze onherroepelijke machtiging aan verhuurder om mede namens hem een verzoek als bedoeld in (...) de Wet op de Omzetbelasting 1968 (optieverzoek tot belaste verhuur) in te dienen; - (artikel 5.3) indien het verzoek niet binnen de daarvoor door de wet gestelde termijn wordt ingediend of het niet wordt ingewilligd, is huurder boven de huurprijs en de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten (…) een bedrag verschuldigd dat overeenkomt met het bedrag aan omzetbelasting, die verschuldigd zou zijn, indien het verzoek was ingewilligd. Hetzelfde geldt indien het verzoek wordt ingewilligd per een latere datum dan waarom was verzocht, zij het slechts gedurende de periode die eindigt met de datum van ingang van de belaste verhuur; - (artikel 5.4.) indien huurder aantoont dat het aan verhuurder te wijten was dat het verzoek niet tijdig is ingediend of niet is ingewilligd, is het onder 5.3 bedoelde, met omzetbelasting overeenkomende bedrag niet verschuldigd. Het in artikel 5.3 bedoelde bedrag dat overeenkomt met het bedrag aan omzetbelasting die verschuldigd zou zijn indien het optieverzoek was ingewilligd, wordt in dit arrest verder aangeduid als: de btw-compensatie. 3.1.3. De verhuur van onroerende zaken is in beginsel vrijgesteld van btw. De toenmalige verhuurder [de toenmalige eigenaar] en huurders hebben in 1993 gebruik gemaakt van de destijds bestaande mogelijkheid om de verhuur belast met btw te laten plaatsvinden. Door een wetswijziging in 1995 bestond die mogelijkheid niet langer voor het merendeel van de onderhavige huurders (met uitzondering van de apotheker). Vanaf 1995 gold een overgangsregime voor bestaande gevallen waardoor [de toenmalige eigenaar] en de zittende huurders nog enige tijd gebruik konden blijven maken van de belaste verhuur. 3.1.4. Volgens de notariële akte van 16 oktober 2001 opgemaakt tussen [de huurdersvereniging] en [geïntimeerde 1] , zou [de huurdersvereniging] aan [de toenmalige eigenaar] berichten gebruik te maken van het aanbod tot koop van [medisch centrum] en verkocht [de huurdersvereniging] dit gebouw vervolgens aan [geïntimeerde 1] . Artikel 5a van deze akte luidt: “Desgewenst kunnen de huurovereenkomsten welke aflopen in 2003 worden verlengd met vijf jaar, gevolgd door een optie voor nog eens vijf jaar, onder handhaving van de bestaande huurprijsberekening (indexering); mocht op grond van de thans geldende wetgeving de huur niet langer belast zijn met omzetbelasting, dan zal de huurprijs ten gevolge daarvan geen wijziging ondergaan (huurprijs inclusief BTW wordt huurprijs). Wanneer nadien de huurprijs moet worden aangepast conform de overeengekomen index, dan zal van de voor aanpassing geldende huursom eerst het alsdan voor belaste verhuur geldende percentage BTW van de huursom worden afgetrokken, waarna op het alsdan resterende bedrag de index wordt toegepast, waarna vervolgens het aldus vastgestelde bedrag weer met het geldende percentage BTW wordt verhoogd (...)“. De akte van 15 november 2001, opgemaakt tussen [de huurdersvereniging] en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bevat dezelfde een vergelijkbare bepaling. 3.1.5 In 2001 verkocht [de toenmalige eigenaar] [medisch centrum] aan [de huurdersvereniging] die dit pand (direct) doorverkocht aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . [de toenmalige eigenaar] droeg op 16 november 2001 de eigendom van [medisch centrum] over aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] die daarmee de verhuurders werden. 3.1.6. Door de verkoop van [medisch centrum] is het overgangsregime genoemd onder rov. 3.1.3. geëindigd. Vanaf 16 november 2001 hebben Verhuurders op de huurprijs btw of btw-compensatie in rekening gebracht. Door de huurders is de huurprijs inclusief btw of btw-compensatie voldaan. 3.1.7. De oorspronkelijke huurovereenkomsten zijn voortgezet tot en met 2010. In 2004 zijn na verbouwingen de oppervlakten van de verhuurde ruimten opnieuw vastgesteld en zijn nieuwe huurprijzen overeengekomen, zoals verwoord in zogenoemde allonges. Voor zover in de allonges daarvan niet werd afgeweken, bleven de oorspronkelijke huurovereenkomsten van toepassing. 3.1.8. Vanaf 1 januari 2011 gelden tussen Verhuurders en de huurders nieuwe huurovereenkomsten waarbij met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 de berekende btw-compensatie werd terugbetaald/verrekend. 3.1.9. Bij akten van cessie van september 2015 droegen de huurders aan [de huurdersvereniging] over hun vorderingen op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als verhuurders van [medisch centrum] , onder meer uit onverschuldigde betaling. Bij brief van 13 oktober 2015 werd van deze overdracht mededeling gedaan aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . 3.1.10. Met ingang van 1 september 2018 zijn alle huurovereenkomsten tussen partijen geëindigd. 3.2. de vorderingen van [de huurdersvereniging] en de procedure bij de kantonrechter 3.2.1. [de huurdersvereniging] vordert, zakelijk weergegeven, de hoofdelijke veroordeling van Verhuurders tot betaling van: a. € 410.897,31 wegens (A) ten onrechte in rekening gebrachte btw(-compensatie) en (B) indexering huur, met de wettelijke rente over € 376.658,43 vanaf 1 september 2015, althans 27 oktober 2015, b. € 340.504,-- wegens (C) foutieve berekening gehuurde vierkante meters, met de wettelijke rente over € 326.170,-- vanaf 1 september 2015, althans 27 oktober 2015, c. € 9.907,14 wegens (D) servicekosten, met de wettelijke rente daarover vanaf 18 augustus 2015, althans 27 oktober 2015, d. € 6.753,90 wegens (E) wettelijke rente en incassokosten, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2016, e. de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [de huurdersvereniging] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. In 1993 is bij het aangaan van de huurovereenkomsten conform de toen geldende regelgeving geopteerd voor verhuur belast met btw. In 1995 wijzigde het fiscale regime. Daardoor kon bij verhuur van onroerende zaken in het vervolg uitsluitend met btw worden verhuurd als de huurder voor ten minste 90% recht heeft op aftrek van btw. Er kon op die grond niet langer meer met btw worden verhuurd aan van btw-vrijgestelde zorgverleners en derhalve niet meer aan het merendeel van de huurders met uitzondering van de huurder die een apotheek drijft en wel voldoende met btw belaste prestaties verricht. Er gold voor [medisch centrum] tot 2003 overgangsrecht waarvan [de toenmalige eigenaar] en de huurders gebruik maakten. Als gevolg van de eigendomsoverdracht op 16 november 2001 werd het overgangsrecht beëindigd en diende verder de verhuur plaats te vinden vrij van btw. [de huurdersvereniging] stelt dat de per 16 november 2001 voortgezette individuele huurovereenkomsten voor Verhuurders geen grondslag boden om btw dan wel een compensatie daarvoor in rekening te brengen Aan de faciliteit van het overgangsrecht was een einde gekomen zodat geen btw meer in rekening mocht worden gebracht. In de huurovereenkomsten was de mogelijkheid van een btw-compensatie volgens (nog steeds) [de huurdersvereniging] slechts opgenomen voor het geval er problemen zouden zijn met het in te dienen optieverzoek. Niettemin werd door Verhuurders na 16 november 2001 ten onrechte over de huur btw of btw-compensatie) in rekening gebracht. Als al een recht zou bestaan op het in rekening brengen van btw of btw-compensatie, is dat volgens [de huurdersvereniging] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 3.2.3. Verhuurders hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het tussenvonnis van 18 januari 2017 heeft de kantonrechter [de huurdersvereniging] toegelaten te bewijzen dat in een overleg [geïntimeerde 1] aan [de accountant] , de accountant die optrad als tussenpersoon voor [de huurdersvereniging] , toezegde dat het bedrag van de btw-compensatie zou worden terugbetaald, althans uit coulance een bedrag van circa € 60.000,-- over 2010. 3.2.5. In het eindvonnis van 19 juli 2017 heeft de kantonrechter [de huurdersvereniging] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. De kantonrechter heeft alle vorderingen afgewezen met uitzondering van de vordering ten aanzien van de indexering (B in rov. 3.2.1). Hij heeft toegewezen een bedrag van € 6.887,-- vermeerderd met de wettelijke rente en heeft [de huurdersvereniging] in de proceskosten veroordeeld. 3.3. het hoger beroep 3.3.1. [de huurdersvereniging] heeft in hoger beroep 11 grieven aangevoerd. [de huurdersvereniging] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen met uitzondering van de indexering en met vermindering van een bedrag van € 683,04 bij de servicekosten (vorderingen B en D rov. 3.2.1). de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht 3.4. Verhuurder [geïntimeerde 2] woont in België, daarmee heeft deze zaak een internationaal aspect. Het gaat in de kern om (betalingen wegens) huurovereenkomsten van een onroerende zaak in [vestigingsplaats ] (Nederland) waarvan Verhuurders ieder voor de helft eigenaar zijn. De Nederlandse rechter is bevoegd in deze zaak op grond van art. 8 lid 1 EEX-Vo (ook wel Brussel I of herschikte EEX-Vo genoemd (Verordening nr. 1215/2012). Verhuurder [geïntimeerde 1] woont in Nederland en is in woonplaats gedagvaard. Er bestaat tussen de vorderingen ten aanzien van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een zo nauwe band dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Nederlands recht is van toepassing op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c van de Verordening (EG) nr. 593/2008 “Rome I”. vordering (A): de ten onrechte in rekening gebrachte btw of btw-compensatie 3.5.1. Het hof zal eerst de grieven 1 tot met 6 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [de huurdersvereniging] dat uitleg van de overeenkomsten tussen partijen met zich brengt dat Verhuurders een te hoge huur in rekening hebben gebracht. [de huurdersvereniging] betoogt dat nu er geen wettelijke grondslag was voor de huurders om btw te betalen (zie rov. 3.1.3), Verhuurders geen btw of btw-compensatie op de huurprijs hebben mogen toepassen. [de huurdersvereniging] stelt dat bij de verkoop van het pand in 2001 de afspraak is gemaakt dat de netto-opbrengsten voor Verhuurders gelijk zouden zijn aan die bij [de toenmalige eigenaar] , dus gelijk aan de huur exclusief btw. 3.5.2. Anders dan de kantonrechter is het hof niet van oordeel dat een redelijke uitleg van de huurovereenkomsten tussen partijen in 2001 meebrengt dat de huurders na de fiscale wijziging btw-compensatie zijn verschuldigd. In zoverre slaagt grief 3, maar dat leidt niet tot een andere beslissing vanwege het volgende. 3.5.3. Partijen hebben in de overeenkomsten in 1993 afspraken gemaakt over btw-compensatie. Op dat moment was de fiscale wijziging van 1995 nog niet te verwachten. De btw-compensatie is dus niet afgesproken met het oog op die latere fiscale wijziging. Tussen partijen is onbetwist dat deze oude huurovereenkomsten uit 1993 zijn voortgezet na 2001. Naar het oordeel van het hof geldt dan nog steeds dat in 2001 in de huurovereenkomst niets is afgesproken over btw-compensatie bij de inmiddels gewijzigde fiscale situatie. Dit maakt echter niet dat automatisch het omgekeerde – geen btw-compensatie – is afgesproken of rechtens is. [de huurdersvereniging] heeft betoogd dat bij de overgang van [medisch centrum] naar Verhuurders in 2001 is beoogd en werd afgesproken om de netto inkomsten te handhaven op het niveau van de netto huurinkomsten van [de toenmalige eigenaar] . Hiertoe heeft [de huurdersvereniging] ook een bewijsaanbod gedaan. [de huurdersvereniging] heeft echter niets gesteld over wat de netto huurinkomsten van [de toenmalige eigenaar] dan waren en of dat ook op diezelfde wijze zou gelden voor Verhuurders. Niet zonder meer kan worden uitgegaan van de netto huurprijzen van de huurders, te meer daar [de huurdersvereniging] zelf ook aanvoert dat het niet gaat om de betalingsverplichting van de huurders, maar op de aanspraak van Verhuurders. [de huurdersvereniging] heeft dus onvoldoende gesteld. Wat er aan feiten vast staat, lijkt eerder op de afspraak te duiden dat huurders akkoord waren met betaling van dezelfde bedragen en derhalve inclusief btw of de btw-compensatie ondanks de gewijzigde fiscale regels. Immers, partijen hebben hun overeenkomsten niet gewijzigd, terwijl (

1. a)door de wijziging van de persoon van de verhuurders en het eindigen van de overgangsregeling daar juist alle reden voor was en [de huurdersvereniging] , gerechtigd tot koop, daar ook een mogelijkheid voor had, (
2. b)in de notariële aktes van oktober en november 2011 tussen [de huurdersvereniging] en Verhuurders, kennelijk indachtig de mogelijkheid dat op grond van de op dat moment reeds geldende wetgeving (de aktes spreken van ‘thans’) de huren na de verkoop niet langer belast zouden zijn met omzetbelasting, overeengekomen is dat de huurprijs (‘huurprijs inclusief btw’) geen wijziging zal ondergaan en het wegvallen van de btw (btw-compensatie) expliciet in de betalingsverplichting van de huurders is opgenomen en (
3. c)huurders tot 2011, dus gedurende tien jaar, steeds de (duidelijke) facturen inclusief btw-compensatie zonder enig bewaar hebben betaald. De verkoop van [medisch centrum] door [de toenmalige eigenaar] / [de huurdersvereniging] zonder component btw maakt deze conclusie niet anders. Mede gelet op de in voorgaande alinea genoemde argumenten, is het naar het oordeel van het hof ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de huurders een huurprijs inclusief btw-compensatie hebben betaald. Het voorgaande betekent verder dat ook niet is komen vast te staan dat is betaald zonder titel, dus komt [de huurdersvereniging] geen vordering wegens onverschuldigde betaling toe. 3.5.4. De grieven 1, 2, 4, 5 en 6 falen. Het slagen van grief 3 leidt zoals gezegd niet tot een andere beslissing. Dit betekent dat het hof toekomt aan grief 7 waarin [de huurdersvereniging] betoogt dat de kantonrechter subsidiair een bedrag van € 60.000,-- had moeten toewijzen, omdat [geïntimeerde 1] op 28 april 2015 telefonisch een onvoorwaardelijke toezegging heeft gedaan tot terugbetaling van dat bedrag. Verder klaagt [de huurdersvereniging] dat zij de getuigen niet heeft kunnen confronteren met de e-mails van 29 april 2015. 3.5.5. Het hof overweegt dat nu Verhuurders voornoemde stelling van [de huurdersvereniging] gemotiveerd betwisten, [de huurdersvereniging] zal worden toegelaten tot het bewijs daarvan. vordering (C): foutieve berekening gehuurde vierkante meters 3.6.1. Grief 8 ziet op vordering C. [de huurdersvereniging] stelt dat het aantal gehuurde vierkante meters foutief is berekend, zodat daardoor aan de huurders een te hoge huur in rekening is gebracht door Verhuurders. Verhuurders hebben in hun e-mails van 29 april en 20 mei 2015 zonder enig voorbehoud toegezegd dat de verschuldigde huur zal worden aangepast. Deze toezegging geldt voor de periode van 2001 tot en met 2005. 3.6.2. Het hof overweegt dat het volgende niet in geschil is. In de huurovereenkomsten uit 1993 staan de afmetingen van het gehuurde vermeld in de omschrijving van het gehuurde object. Aan de huurovereenkomst is een door partijen gewaarmerkte tekening gehecht waarop het gehuurde is aangegeven. In 2004 is bouwkundig bureau [bouwkundig bureau] ingeschakeld, omdat [medisch centrum] een aantal verbouwingen had gehad en daardoor het totale aantal vierkante meters was uitgebreid. Hierna zijn tussen partijen allonges getekend waarbij ook geen uitdrukkelijke koppeling plaatsvond tussen de huurprijs en de gehuurde vierkante meters, maar eveneens wordt verwezen naar het gehuurde (object). 3.6.3. Op grond van de huurovereenkomsten kan [de huurdersvereniging] dus geen terugbetaling vorderen voor onjuiste vierkante meters. De vraag is of dat anders is geworden door de genoemde e-mailberichten van Verhuurders. 3.6.4. In hun e-mail van 29 april 2015 schreven Verhuurders onder meer aan [de accountant] : “(…) In de loop der jaren zijn er toch nogal wat mutaties geweest, daarom wordt voorgesteld om, indien de huurdersvereniging daarmee kan instemmen, op kosten van verhuurder aan Bouwkundig bureau [bouwkundig bureau] opdracht te verstrekken tot het opnieuw vaststellen van de gehuurde oppervlakte per huurder aan de hand van de huidige situatie. De terecht geconstateerde afwijkingen in de oppervlakte per huurder moeten vanzelfsprekend gecorrigeerd worden. (…) Het streven van de verhuurder is om de huurprijs van [de huurdersvereniging] “ [medisch centrum] ” concurrerend te houden ten opzichte van eventuele nieuwbouw. (…)” [de accountant] schrijft in zijn e-mail van 4 mei 2015 aan Verhuurders: “(…) Vandaag krijg ik een offerte van [de vennootschap] (…) Verder staat er niet in hoeverre jullie deze correctie gaan terugdraaien, over hoeveel jaar spreken we?” Op 12 mei 2015 schreven Verhuurders aan [de accountant] : “Op grond van de door [bouwkundig bureau] verrichte metingen zijn allonges bij de huurovereenkomsten opgesteld. (...) Nadat [bouwkundig bureau] metingen heeft verricht, heeft de onroerende zaak geen veranderingen ondergaan op basis waarvan het vloeroppervlak is gewijzigd. Desalniettemin hebben wij coulance halve ingestemd met het op onze kosten verrichten van nieuwe metingen. Wij achten het van belang dat constructief en toekomstgericht wordt gedacht. Uitgangspunt daarbij kan alleen zijn dat huurprijsaanpassing plaatsvindt in geval van continuering van de in 2018 aflopende huurovereenkomsten.” Partijen werden het erover eens dat de vaststelling van de oppervlakte per huurder werd uitgevoerd door [de vennootschap] in plaats van [bouwkundig bureau] . Per e-mail van 20 mei 2015 schreven [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan [de accountant] : “Indien de resultaten van de meting volgens NEN norm 2580 van [de vennootschap] vaststaan, en zijn goedgekeurd door de huurders(vereniging) en de verhuurder, zullen de afwijkende oppervlaktes middels allonges worden gecorrigeerd in de nu geldende huurovereenkomsten en zal de verschuldigde huur worden aangepast. Wij begrijpen dat de huurders graag een aanpassing van de huurprijs zouden zien. Zoals reeds aangegeven zijn wij bereid de huidige huurprijs aan te passen, indien met de huurders voorzetting van de in 2018 expirerende huurovereenkomsten kan worden overeengekomen.” 3.6.5. Het hof overweegt dat [de huurdersvereniging] voor de gestelde afspraak uitdrukkelijk verwijst naar de e-mailberichten van 29 april en 20 mei 2015. Verhuurders betwisten dat gemotiveerd. De betekenis van een omstreden afspraak moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof leest de e-mail van 29 april 2015 niet als een onvoorwaardelijk aanbod voor compensatie met terugwerkende kracht tot 2001. Dat staat er niet en dat dat bedoeld is, ligt ook niet voor de hand gelet op de laatste alinea van diezelfde mail. Ook [de huurdersvereniging] heeft dat toen niet zo begrepen en mocht dat redelijkerwijze ook niet verwachten, want anders had [de accountant] op 4 mei 2015 niet opgemerkt dat niet staat vermeld in hoeverre de correctie zou worden teruggedraaid en over hoeveel jaar er gesproken wordt. Lezing van de latere e-mailberichten bevestigt het voorgaande. Het hof is het dan ook eens met de kantonrechter dat er geen onvoorwaardelijke toezegging is voor aanpassing van de huurprijs met ingang van 2001. 3.6.6. Uit het voorgaande vloeit voort dat geen sprake is van onverschuldigde betaling, zodat [de huurdersvereniging] op deze grondslag ook geen vordering toekomt. 3.6.7. [de huurdersvereniging] komt ook geen vordering toe op grond van een gebrek of een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst omdat de werkelijke vierkante meters niet zouden kloppen met huurovereenkomst. Voor zover [de huurdersvereniging] deze vordering al zou toekomen, strandt de vordering, omdat [de huurdersvereniging] daarvoor niet op de juiste wijze haar vordering tegen Verhuurders heeft ingesteld. [de huurdersvereniging] heeft zich weliswaar op de gebrekenregeling beroepen uit het huurrecht, maar heeft daarbij niet de noodzakelijke vordering volgens artikel 7:207 BW ingesteld (vgl. ECLI:NL:GHARL:2016:10352 met noot in WR 2017/89). Grief 8 faalt. Vordering D servicekosten 3.7.1. [de huurdersvereniging] stelt dat zij een vordering heeft op Verhuurders wegens ten onrechte in rekening gebrachte vierkante meters die niet zijn verhuurd (leegstand) in 2010 en een post met een bedrag van € 1.958,96 ( [naam] ). 3.7.2. Ten aanzien van de vordering uit 2010 voert [de huurdersvereniging] aan dat dit bedrag haar toekomt, omdat het risico voor leegstand voor rekening van Verhuurders komt en dat nu Verhuurders dit hebben erkend voor de jaren 2012 en 2013 dit ook heeft te gelden voor 2010. Verhuurders voeren echter als verweer dat in de tot 2011 geldende huurovereenkomsten huurders een vaste vergoeding voor servicekosten waren verschuldigd. Na dit gemotiveerde verweer heeft [de huurdersvereniging] haar stelling dat ten onrechte leegstand in de eindafrekening van 2010 is verwerkt, onvoldoende (nader) onderbouwd. 3.7.3. Ten aanzien van de post met een bedrag van € 1.958,96 ( [naam] ) voert [de huurdersvereniging] aan dat deze post voor rekening komt van Verhuurders en niet tot de servicekosten kunnen/mogen worden gerekend. Verhuurders betwisten deze stelling. In eerste aanleg heeft [de huurdersvereniging] deze post onvoldoende toegelicht en ook nadat de kantonrechter dit deel van de vordering hierom heeft afgewezen, heeft [de huurdersvereniging] in hoger beroep niet (nader) toegelicht waar deze post op ziet en waarom zij betaling terugvordert. Ook dit deel van de vordering strandt. 3.8. De conclusie is dat de grieven worden verworpen met uitzondering van grief 7, waarvoor [de huurdersvereniging] zal worden toegelaten tot bewijslevering zoals in het dictum staat vermeld. Het hof geeft partijen in overweging te bezien of met de beslissingen in dit tussenarrest een minnelijke regeling tot stand te brengen is. 3.9. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4De uitspraak Het hof: laat [de huurdersvereniging] toe te bewijzen dat [geïntimeerde 1] op 28 april 2015 telefonisch een onvoorwaardelijke toezegging heeft gedaan tot terugbetaling van een bedrag van € 60.000,--; bepaalt, voor het geval [de huurdersvereniging] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.K.N. Vos als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; bepaalt dat [de huurdersvereniging] uiterlijk op 31 maart 2020 schriftelijk opgave dient te doen van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de getuige(
4. n)in de maanden juni, juli en augustus 2020; bepaalt dat [de huurdersvereniging] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, H.K.N. Vos en J.K. Six-Hummel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2020. griffier rolraadsheer