ECLI:NL:GHSHE:2021:1034

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.239.987/01 Arrest van 6 april 2021 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna te noemen: [appellante] , advocaat: mr. E. Schouten te Breda, tegen Stichting [de Stichting], gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. W.J. Jurgers te Bergen op Zoom. 1Het verdere geding in hoger beroep Dit blijkt uit: het tussenarrest van dit hof van 2 juni 2020 waarbij [geïntimeerde] is toegelaten tot getuigenbewijs; het proces-verbaal van getuigenverhoor van 25 augustus 2020; de memorie na enquête van [geïntimeerde] met producties; de antwoordmemorie na enquête. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 3De verdere beoordeling 3.1 Het hof begint met een korte samenvatting van het geschil in hoger beroep. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij in opdracht van [appellante] stukadoorswerk heeft uitgevoerd in het pand van [appellante] , maar dat [appellante] daarvoor verzonden facturen, ondanks aanmaning, onbetaald laat. [appellante] heeft als verweer gevoerd dat [geïntimeerde] bij haar zowel gewerkte uren als materiaal in rekening brengt, hoewel is afgesproken dat zij alleen het gebruikte materiaal zou betalen. Wat zij al heeft betaald dekt de kosten van het materiaal, zodat [geïntimeerde] niets meer te vorderen heeft. [geïntimeerde] heeft [appellante] gedagvaard voor de kantonrechter die, nadat en omdat [appellante] tegen de vordering geen verweer had gevoerd, de vordering heeft toegewezen, met uitzondering van de tevens gevorderde vergoeding van incassokosten. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld. De enige grief van [appellante] tegen het vonnis legt het geschil, dat pas in hoger beroep volledig is omdat [appellante] eerst door de grief en de toelichting daarop tegen de vordering verweer heeft gevoerd, in volle omvang aan het hof voor. [geïntimeerde] heeft haar vordering in hoofdsom verminderd en de grondslag daarvan subsidiair vermeerderd met een beroep op ongerechtvaardigde verrijking. Kern van het primaire geschil ligt in het antwoord op de vraag wat partijen zijn overeengekomen. [geïntimeerde] stelt dat is afgesproken dat [appellante] zowel het materiaal als de gewerkte uren zou betalen, [appellante] stelt dat is afgesproken dat zij alleen het materiaal zou betalen. Nu de vordering van [geïntimeerde] ziet op betaling van beide en [appellante] weigert het deel gewerkte uren te betalen, dient te worden beoordeeld of de stelling van [geïntimeerde] dat ook voor arbeid betaald zou worden, juist is. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast van die stelling rust. Vervolgens heeft het hof de feiten weergegeven waarvan kan worden uitgegaan en wat [geïntimeerde] heeft aangevoerd als ondersteuning van haar stelling dat zij in het bewijs reeds is geslaagd. Ten slotte heeft het hof overwogen dat [geïntimeerde] de door haar gestelde inhoud van de overeenkomst tussen partijen, namelijk dat voor zowel arbeidsuren als materiaal door [appellante] betaald zou worden, nog niet heeft aangetoond. Nu [geïntimeerde] ook van deze stelling uitdrukkelijk bewijs door bij naam genoemde getuigen heeft aangeboden, heeft het hof haar tot bewijs toelaten. Dit bewijs is ook van belang voor toewijsbaarheid van de vordering van [geïntimeerde] op de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking omdat de gestelde verrijking als gevolg van in het pand van [appellante] uitgevoerd stucwerk gerechtvaardigd is wanneer [appellante] daarvoor al heeft betaald. Of dit het geval is, hangt af van de, door [geïntimeerde] gestelde en door haar te bewijzen, afspraak dat [appellante] naast het, door haar betaalde, materiaal ook de gewerkte uren zou betalen. 3.2 [geïntimeerde] heeft vervolgens drie getuigen doen horen: [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3/manager]. [appellante] heeft afgezien van het horen van getuigen. Daarna heeft [geïntimeerde] bij memorie na enquête nog producties in het geding gebracht. In haar antwoordmemorie na enquête heeft [appellante] ook op deze producties gereageerd. Daarbij heeft zij (onder 10) bezwaar gemaakt tegen, de hierna nog te bespreken productie 19, evenwel zonder dit bezwaar toe te lichten. Het hof gaat daarom eraan voorbij. 3.3 Het nu aanwezige bewijsmateriaal overziende en wegende, daarbij in ogenschouw nemende het daartegen door [appellante] gevoerde verweer, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] is geslaagd in het leveren van bewijs als hiervoor vermeld. Dit wordt als volgt toegelicht. 3.4 Op zichzelf en als uitgangspunt is aannemelijk dat [geïntimeerde] niet werk verricht zonder dat daarvoor volledig, dus ook de gewerkte arbeidsuren, wordt betaald. Dit wordt nog eens bevestigd door de verklaring van getuige [getuige 1]. Maar het blijft mogelijk dat in dit geval anders is afgesproken. [appellante] stelt gemotiveerd dat dit het geval is geweest (mvg 9): een vriendin had aan haar verteld dat leerlingen van een stucschool uit [plaats] deze werkzaamheden in het kader van hun opleiding zouden kunnen uitvoeren om zo praktijkervaring op te doen. Er behoefde geen arbeidsuren te worden betaald, enkel de materiaalkosten. Dit financiële voordeel was voor [appellante] reden om contact op te nemen met de school in plaats van een professioneel stucbedrijf in te schakelen. [getuige 3/manager] bevestigde tijdens het telefoongesprek dat geen arbeidsuren in rekening werden gebracht en gaf te kennen dat het op deze manier een win win situatie voor alle partijen is, aldus [appellante] . Als productie 19 bij memorie na enquête heeft [geïntimeerde] echter overgelegd e-mails die op 17 en 18 februari 2017 zijn gewisseld tussen [getuige 3/manager] en bedoelde vriendin, [vriendin van appellante], waaruit blijkt dat [vriendin van appellante] met [getuige 3/manager] heeft afgesproken dat aan arbeid € 17,00 per uur per student zou worden betaald. In haar reactie op deze e-mails is geen verklaring van [appellante] te lezen waarom zij stelt dat zij van [vriendin van appellante] zou hebben vernomen dat deze geen arbeidsuren behoefde te betalen. Aan de aannemelijkheid van de door haar gestelde afspraak doet verder af dat zij ook als reden daarvoor aanvoert (mvg 10) dat [getuige 3/manager] heeft gesproken over het afrekenen met ‘gesloten beurs’: “zij zouden stuccen en [appellante] zou in ruil daarvoor een paar lezingen geven.”. [appellante] laat na te verklaren hoe deze reden zich verhoudt tot de andere reden, terwijl beide redenen zich zonder nadere verklaring niet met elkaar laten verenigen. Gevoegd bij wat in het tussenarrest is vermeld en overwogen is voor het hof het door [geïntimeerde] aangedragen bewijs nu wel voldoende om haar gelijk en daarmee het ongelijk van [appellante] bewezen te achten. 3.5 Dit betekent dat [geïntimeerde] recht heeft op betaling van de gewerkte arbeidsuren overeenkomstig de bevestiging van de afspraken in de mails van [geïntimeerde] van 8 mei 2017 en 29 juni

1. 3.6 [appellante] heeft (subsidiair) de hoogte van dit onderdeel van de vordering gemotiveerd betwist. In de eerste plaats stelt zij dat [geïntimeerde] in haar prijsopgave van 8 mei 2017 uitgaat van een maximaal bedrag van € 5000,
2. Voor zover deze prijsopgave al leidend is - wat [appellante] betwist - geldt volgens haar dat [geïntimeerde] deze richtprijs niet met meer dan 10% mag overschrijden. Is geen definitieve prijs vastgesteld in de aannemingsovereenkomst, dan mag [geïntimeerde] op basis van de wet (artikel 7:752 BW) als aannemer slechts een redelijke prijs in rekening brengen en mag de richtprijs niet met meer dan 10% worden overschreden, aldus [appellante] . 3.7 Wat dit verweer betreft heeft [geïntimeerde] in de eerste plaats opgemerkt dat zij heeft vastgesteld dat er bij het opmaken van de eindafrekening van 5 oktober 2017 per abuis is uitgegaan van een uurtarief van € 17,50, terwijl er een uurtarief van € 17,00 per uur was overeengekomen. Daarom heeft [geïntimeerde] haar vordering in hoger beroep verminderd met een bedrag van € 0,50 x 363,50 uur = € 181,
3. 3.8 Verder stelt [geïntimeerde] dat in de bevestiging van de gemaakte afspraken in de mail van 8 mei 2017 is aangegeven dat er op basis van nacalculatie zou worden gefactureerd, en dat het genoemde kostenmaximum slechts een begroting was en dus niet leidend. Het betreft hier slechts een inschatting van de totaalkosten, welke uiteindelijk niet bepalend is. Er zou (zoals bij [geïntimeerde] steeds het geval is) worden gewerkt op regiebasis (nacalculatie per uur en materiaalkosten), wat in de afbouwbranche ook zeker gebruikelijk is. In de bevestiging staat ook opgenomen dat het [appellante] vrij stond om voorbereidende en/of stucwerkzaamheden door derden te laten verrichten, hetgeen eveneens wijst op regiebasis, aldus [geïntimeerde]. In de reactie van [appellante] hierop is voor het hof onvoldoende te lezen dat aan de juistheid van deze stelling van [geïntimeerde] kan afdoen, zodat dit verweer wordt gepasseerd. 3.9 [appellante] stelt zich voorts op het standpunt dat het in rekening gebrachte bedrag van € 7279,95 exclusief btw geen redelijke prijs is. In de stucbranche is het volgens haar gebruikelijk dat een tarief per m² wordt afgesproken in plaats van per uur. Dat lijkt voor haar te meer redelijk wanneer met leerlingen wordt gewerkt in het kader van een opleiding. Leerlingen komen en gaan, hebben geen vaste werktijden en verrichten het werk op een beduidend langzamer tempo dan een professionele partij. Verder valt [appellante] bij het in rekening gebrachte uurtarief op dat een commercieel tarief tussen de tussen de 8 en 20 euro ligt, terwijl het door [geïntimeerde] op de factuur van 5 oktober 2017 genoteerde tarief van 17,50 euro per uur is, dus hoger dan het gemiddelde. Ook daarom is het niet redelijk. 3.10 Hiertegenover voert [geïntimeerde] aan dat het commercieel uurtarief voor deze stucwerkzaamheden zeker niet tussen de € 8 en € 20 ligt, maar tussen de € 30 en €
4. Een indicatie voor deze kosten is eenvoudig op internet terug te vinden, stelt [geïntimeerde], waartoe zij verwijst naar productie 16, een print van pagina’s op internet. De commerciële uurtarieven liggen volgens [geïntimeerde] dus beduidend hoger dan [appellante] stelt. Op basis van de CAO Afbouw liggen de uurlonen tussen de € 15,50 (leerling) en € 40,00 (vak volwassen beroepsbeoefenaar) bruto. [geïntimeerde] betwist daarom dat een professioneel stukadoorsbedrijf de werkzaamheden voor een lager bedrag had kunnen uitvoeren. Het in rekening gebrachte bedrag is gebaseerd op de inzet van twee leerling-werknemers èn een vak volwassen praktijkinstructeur, alle drie tegen hetzelfde gereduceerde tarief. Het in rekening gebrachte bedrag bestaat uit de loonkosten voor de gewerkte uren (bruto loon, werkgeverslasten en overhead) en materiaalkosten. Vanzelfsprekend heeft zij haar leerling-werknemers en de praktijkinstructeur betaald conform de geldende cao, aldus [geïntimeerde]. 3.11 In reactie hierop wijst [appellante] op artikel 36 lid 4 van de door [geïntimeerde] genoemde CAO afbouw waaruit volgens haar met betrekking tot leerling lonen blijkt: a. Leerlingenlonen in € per 1 juli 2017 BBL niveau 2 Opleidingsjaar Leeftijd 12 16-20 jaar € 6,40 € 8,00 21-22 jaar € 8,54 € 8,80 23 en ouder € 10,14 € 10,
5. [geïntimeerde] brengt hiertegen in dat de tarieven die zij heeft berekend niet enkel bestaan uit de brutolonen die de leerling-werknemers ontvangen, maar logischerwijs tevens uit de werkgeverslasten en de overhead kosten van [geïntimeerde]. In het licht van deze reactie, die aannemelijk is, wordt dit verweer van [appellante] als onvoldoende onderbouwd verworpen. 3.12 [appellante] heeft ten slotte betwist dat de kosten van de gewerkte uren die bij haar in rekening worden gebracht, kloppen. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. Het is onmogelijk dat twee leerlingen in een periode van zes weken (10 weken min 4 weken zomervakantie) een bedrag van ruim € 6000,00 hebben ontvangen. [appellante] nodigt [geïntimeerde] uit een betaalbewijs te overleggen. Een en ander geldt volgens [appellante] te meer nu er twee leerlingen (een Nederlandse jongen en een jongen afkomstig uit Syrië) hebben gewerkt, waarvan er één na de zomervakantie maar één dag is geweest, de werkdagen van maandag tot en met donderdag waren, van 9.00 uur tot 15.00 uur, de leerlingen een aantal keren op maandag niet zijn geweest, eerder zijn weggegaan en als de docent niet aanwezig was ook niet hebben gewerkt. [appellante] betwist daarom de opgevoerde arbeidsuren van 363,50 en dat [geïntimeerde] de leerlingen heeft betaald dan de kosten heeft gemaakt zoals door haar gesteld. 3.13 [geïntimeerde] heeft dit verweer weliswaar betwist, maar nog niet weerlegd door bescheiden in het geding te brengen waaruit kan worden afgeleid dat zij inderdaad de kosten in verband met gewerkte arbeidsuren heeft gemaakt als door haar bij [appellante] in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft aangeboden deze kosten te onderbouwen, waartoe het hof haar in de gelegenheid zal stellen. 4De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 4 mei 2021 opdat [geïntimeerde] een akte kan nemen tot het doel als hiervoor vermeld; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 april
6. griffier rolraadsheer