GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.241.586/01 arrest van 20 april 2021 in de zaak van Enexis Netbeheer B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als Enexis, advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz te Eindhoven, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. R.H.P.J. van de Ven te Zundert, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 25 september 2018 en 12 mei 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer 4884657 CV EXPL 16-1955 gewezen vonnis van 11 april 2018. 8Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 12 mei 2020; de akte houdende productie van Enexis, met één productie; de antwoord-akte na tussenarrest van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 9De verdere beoordeling Partijnaam Enexis 9.1 In het tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de omstandigheid dat Enexis als partij in principaal hoger beroep komt en in incidenteel hoger beroep is betrokken, terwijl de vonnissen in eerste aanleg in conventie zijn gewezen op vordering van en in reconventie zijn gewezen tegen Enexis B.V. als partij. 9.2 Enexis heeft naar voren gebracht dat de naam van Enexis B.V. op 1 januari 2018 is gewijzigd in Enexis. Ter onderbouwing hiervan heeft zij een afschrift van een ‘akte van partiële statutenwijziging Enexis B.V. (na wijziging Enexis Netbeheer B.V.)’ van 1 januari 2018 overgelegd, waarin staat dat de statuten van Enexis B.V. worden gewijzigd in die zin dat de vennootschap de naam Enexis draagt. 9.3 [geïntimeerde] refereert zich voor wat betreft het antwoord op de vraag of Enexis van het tussen hem en Enexis B.V. gewezen vonnis in hoger beroep kan komen of in hoger beroep kan worden betrokken aan het oordeel van het hof. 9.4 Het hof overweegt als volgt. Tijdens de procedure in eerste aanleg heeft voornoemde statutenwijziging plaatsgevonden, als gevolg waarvan de naam Enexis B.V. op 1 januari 2018 is gewijzigd in Enexis. Dat betekent dat het hoger beroep bij appeldagvaarding van 2 juni 2018 terecht en op goede gronden is ingesteld door Enexis en dat Enexis door [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep kon worden betrokken. Het hoger beroep 9.5 Het hof herhaalt voor de duidelijkheid van deze uitspraak, verkort weergegeven, waar het in dit hoger beroep om gaat. 9.6 [geïntimeerde] heeft de eenmanszaak Klussenbedrijf [klussenbedrijf], gevestigd op het adres [adres] in [plaats]. De elektriciteitsaansluiting voor dit adres stond vanaf mei 2007 tot en met 27 november 2012 op naam van Klussenbedrijf [klussenbedrijf] en is of omstreeks 27 november 2012 afgesloten, omdat volgens Enexis gefraudeerd was met de elektriciteitsafname. 9.7 Bij Enexis zijn voor het adres [adres] in Tilburg de volgende meterstanden bekend: datum telwerk 1 telwerk 2 verbruik 27 november 2012 35.329 1 5.554 23 mei 2012 29.775 1 906 25 mei 2011 28.869 1 928 5 mei 2010 27.941 1 1.429 17 mei 2009 26.512 1 1.621 31 mei 2008 24.891 1 1.794 3 juni 2007 23.097 1 9.8 Enexis heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de kosten die het gevolg zijn van de door haar gestelde fraude, waaronder voor zover in dit arrest van belang: - € 3.371,16 wegens schade voor het niet geregistreerd elektriciteitsverbruik in de periode van 3 juni 2007 tot 23 mei 2012; en - € 1.358,75 wegens schade voor een afnamecapaciteit van (meer dan) 80 in plaats van 25 ampère gedurende een periode van één jaar, van 27 november 2011 tot 27 november 2012. De beslissing van de kantonrechter 9.9 De kantonrechter heeft overwogen dat dient te worden aangenomen dat de elektriciteitsmeter was gemanipuleerd en geoordeeld dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door Enexis geleden schade. 9.10 Met betrekking tot het niet geregistreerd elektriciteitsverbruik heeft de kantonrechter het volgende overwogen. Uitgaande van de bij Enexis bekende verbruiksgegevens is sprake van een normaal te verwachten elektriciteitsgebruik in de periode van 3 juni 2007 tot 5 mei 2010. Het jaarlijks verbruik in die periode heeft de kantonrechter in ieder geval nog niet uitzonderlijk geacht, maar wel in de periode van 5 mei 2010 tot 25 mei 2011 (928 kWh). [geïntimeerde] heeft geen afdoende verklaring gegeven voor dit aanzienlijk lagere elektriciteitsverbruik, zodat ervan dient te worden uitgegaan dat in die periode sprake is geweest van niet door de elektriciteitsmeter geregistreerd energieverbruik. De kantonrechter heeft de schade van Enexis in die periode berekend op € 264,93. De kantonrechter heeft deze berekening gebaseerd op het verschil tussen de meterstanden op 25 mei 2011 en op 27 november 2012, het gemiddeld verbruik per dag berekend in deze periode en dat vermenigvuldigd met het aantal dagen in de periode van 5 mei 2010 tot 25 mei 2011. 9.11 Met betrekking tot de afnamecapaciteit van (meer dan) 80 in plaats van 25 ampère heeft de kantonrechter het volgende overwogen. Enexis heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de hoofdzekering van 25 ampère al één jaar voor de ontdekking op 27 november 2012 is vervangen door een aansluiting van (meer dan) 80 ampère. De kantonrechter is bij de berekening van de schade uitgegaan van de door [geïntimeerde] zelf erkende datum van vervanging, te weten 11 november 2012. De kantonrechter heeft de schade van Enexis in de periode van 11 november 2012 tot 27 november 2012 berekend op € 65,00. De kantonrechter heeft deze berekening gebaseerd op het door Enexis gevorderde bedrag van € 1.358,75 voor de periode van één jaar, het bedrag per dag berekend en dat vermenigvuldigd met het aantal dagen in de periode van 11 november 2012 tot 27 november 2012. De vordering van Enexis in hoger beroep 9.12 Enexis vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van 11 april 2018 voor zover daarin haar vorderingen zijn afgewezen en, na de bij rov. 6.5 bedoelde eiswijziging, [geïntimeerde] alsnog te veroordelen tot betaling van € 3.371,16 als schade wegens de elektriciteitsafname in de periode van 3 juni 2007 tot 23 mei 2012 (waarvan € 264,93 is toegewezen) en € 1.358,75 als schade wegens de afnamecapaciteit (waarvan € 65,00 is toegewezen), te vermeerderen met de wettelijke rente. De vordering van [geïntimeerde] in hoger beroep 9.13 [geïntimeerde] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van 11 april 2018 en de vorderingen van Enexis alsnog af te wijzen en Enexis te veroordelen tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van al hetgeen dat door hem is betaald naar aanleiding van het vonnis. De omvang van het hoger beroep 9.14 De geschillen die partijen in hoger beroep hebben voorgelegd hebben betrekking op de volgende punten: - het niet geregistreerd elektriciteitsverbruik in de periode vanaf 3 juni 2007 tot 23 mei 2012 (grief 1 van Enexis in principaal hoger beroep); - het niet geregistreerd elektriciteitsverbruik in de periode vanaf 5 mei 2010 tot 25 mei 2011 (grief I van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep); - de afnamecapaciteit vanaf 27 november 2011 tot 27 november 2012 (grief 2 van Enexis in principaal hoger beroep). Het niet geregistreerd elektriciteitsverbruik vanaf 3 juni 2007 tot 23 mei 2012 9.15 Volgens Enexis is haar vordering tot betaling van € 3.371,16 wegens schade voor het niet geregistreerd elektriciteitsverbruik in de periode van 3 juni 2007 tot 23 mei 2012 ten onrechte slechts toegewezen tot een bedrag van € 264,93 voor de periode vanaf 5 mei 2010 tot 25 mei 2011. Enexis voert hiertoe het volgende aan. 9.16 De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat het jaarlijks verbruik in de periode vanaf 3 juni 2007 tot 5 mei 2010 nog niet uitzonderlijk is. De kantonrechter is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een uitzonderlijk (laag) verbruik kennelijk uitgegaan van het gemiddeld verbruik voor eenpersoonshuishoudens van 1.925 kWh per jaar volgens het Nibud. De kantonrechter heeft daarmee miskend dat het hier een normale eengezinswoning betrof en niet een kleine woning voor slechts één persoon, aldus Enexis. 9.17 Het hof volgt Enexis hierin niet. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een overzicht van Nibud in het geding gebracht waaruit weliswaar volgt dat gasverbruik afhankelijk blijkt te zijn van het type woning, maar dat elektriciteitsverbruik vooral afhankelijk is van het aantal personen in een huis (cva prod. 1). Tussen partijen staat vast dat in het geval van [geïntimeerde] sprake is van een eenpersoonshuishouden. Dat betekent dat de kantonrechter bij de beoordeling van het elektriciteitsverbruik in de periode van 3 juni 2007 tot 5 mei 2010 heeft kunnen uitgaan van het door het Nibud genoemde, voor een eenpersoonshuishouden geldend gemiddeld elektriciteitsverbruik van 1.925 kWh per jaar. Het hof is, net als de kantonrechter, van oordeel dat het jaarlijks verbruik van [geïntimeerde] in die periode van respectievelijk 1.794 kWh, 1.621 kWh en 1.429 kWh niet uitzonderlijk laag is in verhouding tot een (volgens Nibud) normaal te verwachten elektriciteitsverbruik voor een eenpersoonshuishouden. 9.18 Volgens Enexis heeft de kantonrechter bovendien bij de vraag naar het daadwerkelijk elektriciteitsverbruik aansluiting gezocht bij een ‘gemiddelde’, terwijl moet worden uitgegaan van het bekende daadwerkelijke elektriciteitsverbruik in de periode van 23 mei 2012 tot 27 november 2012, althans subsidiair in de periode vanaf 25 mei 2011 tot 27 november 2012. 9.19 Het hof verwerpt dit betoog. De stelplicht en bewijslast van de omvang van het niet geregistreerde elektriciteitsverbruik in de periode vanaf 3 juni 2007 tot 23 mei 2012 rust in beginsel op Enexis (art. 150 Rv). Als de elektriciteitsmeter niet meer betrouwbaar is als gevolg van manipulatie en correcte meting onmogelijk is gemaakt, mag aan de stelplicht en het bewijs van de omvang van het elektriciteitsverbruik geen al te zware eisen worden gesteld en kan worden volstaan met het stellen en leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid elektriciteit voldoende aannemelijk maken. [geïntimeerde] als energieafnemer dient bij betwisting daarvan concrete feiten en gegevens daartegenover te stellen waaruit blijkt dat van een andere schatting moet worden uitgegaan. Wordt daaraan niet voldaan, dan blijft de omstandigheid dat het verbruik als gevolg van de manipulatie van de meter niet precies kan worden vastgesteld voor rekening en risico van [geïntimeerde] (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 april 2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:1758 en gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 oktober 2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:4262). 9.20 De enkele omstandigheid dat de omvang van het elektriciteitsverbruik in de periode vanaf 23 mei 2012 (of vanaf 25 mei 2011) tot 27 november 2012 hoger is geweest dan in de periode vanaf 3 juni 2007 tot 5 mei 2010 betekent niet dat al vanaf 3 juni 2007 van dit hogere verbruik moet worden uitgegaan. 9.21 [geïntimeerde] heeft terecht naar voren gebracht dat het elektriciteitsverbruik in de periode van 3 juni 2007 tot 5 mei 2010 niet uitzonderlijk laag geweest in verhouding tot de door het Nibud genoemde, voor een eenpersoonshuishouden geldend gemiddeld elektriciteitsverbruik per jaar (zie rov. 9.17). Vast staat dat de manipulatie van de elektriciteitsmeter pas op 27 november 2012 is geconstateerd. [geïntimeerde] heeft zijn betrokkenheid hierbij betwist. Op het adres [adres] in [plaats] is geen hennepkwekerij aangetroffen, zodat eventuele aanknopingspunten die kunnen wijzen op een bepaalde duur waarin een kwekerij moet zijn geëxploiteerd ontbreken. Bij gebreke van andere aanknopingspunten dan de bij Enexis bekende meterstanden kan niet worden vastgesteld op welk moment voor 27 november 2012 de elektriciteitsmeter is gemanipuleerd. 9.22 Gelet op het voorgaande is het hof, met inachtneming van hetgeen in rov. 9.19 is overwogen, van oordeel dat Enexis niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht. Enexis heeft slechts op grond van de verschillen tussen de meterstanden op 23 mei 2012 en 27 november 2012 (subsidiair op 25 mei 2011 en 27 november 2012) een gemiddeld verbruik per dag berekend en geconcludeerd dat het elektriciteitsverbruik in die periode(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.