ECLI:NL:GHSHE:2021:1195

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.250.857/01 arrest van 20 april 2021 in de zaak van [appellante] , wonende te Alphen, gemeente West Maas en Waal, appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. T.P.M. Kouwenaar te 's-Hertogenbosch, tegen geïntimeerden:

5Het verdere geding in hoger beroep Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 16 juni 2020 waarin [appellante] de gelegenheid kreeg alsnog [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] in het hoger beroep te betrekken; het H16-formulier van [appellante] van 3 juli 2020 met als bijlage de twee oproepingsexploten aan [geintimeerde 1] respectievelijk [geintimeerde 2] , die bij akte zijn overgelegd; het tegen [geintimeerde 2] en [geintimeerde 1] verleende verstek.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken genoemd in het tussenarrest.

In het tussenarrest is al overwogen dat deze zaak gaat over de verdeling van de nalatenschap van een moeder tussen haar vier dochters. Het hof verwijst voor de vaststelling van de feiten naar rov. 3.1. van het tussenarrest.

6.2.

Nu inmiddels alle betrokkenen in de gelegenheid zijn gesteld tot het verwoorden van hun standpunt in hoger beroep, zal het hof oordelen over de vijf grieven van [appellante] . [appellante] beoogt met deze grieven dat de vonnissen waarvan beroep worden vernietigd en haar vorderingen in reconventie alsnog worden toegewezen.

6.3.1.

De grieven richten zich op het volgende:

Allereerst stelt het hof vast dat voor moeder geen curatele of bewind is ingesteld. Zij was dus handelingsbekwaam tot haar overlijden. Of moeder ook wilsbekwaam was, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van art. 3:34 lid 1 BW.

Art. 3:34 BW volgt op art. 3:33 BW, dat bepaalt dat een rechtshandeling een met de verklaring overeenstemmende wil vereist.

Art. 3:34 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling aan nietigheid of vernietigbaarheid blootstaat als de betrokkene niet in staat was zijn voor die rechtshandeling vereiste wil te bepalen. Het hof signaleert dat [appellante] het begrip ‘compos mentis’ gebruikt, deze term zal het hof echter niet gebruiken, omdat de wet deze term niet kent. Voor toepassing van art. 3:34 BW is vereist dat sprake is van een tijdelijke of blijvende geestelijke stoornis. Is die aanwezig, dan wordt de voor de rechtshandeling vereiste wil geacht te ontbreken indien (i) de stoornis een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen belette, of (ii) indien de wilsverklaring onder invloed van de stoornis is gedaan.

De wil wordt dus geacht te hebben ontbroken als een stoornis aanwezig is en één van deze twee omstandigheden zich heeft voorgedaan. Het hof begrijpt, net als de rechtbank dat [appellante] haar vordering baseert op de onder i) geschetste situatie. Dit betekent dat zij zowel de stoornis dient te bewijzen plus het feit dat de stoornis een redelijke waardering van de belangen belette. De rechtbank heeft [appellante] (en [geintimeerde 2] ) toegelaten dit te bewijzen. Het afzien van [appellante] (en [geintimeerde 2] ) van het leveren van (nader) bewijs leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat niet is komen vast te staan dat moeder tijdens het passeren van het testament leed aan een geestelijke stoornis en dat deze stoornis haar een redelijke waardering belette van haar bij deze handelingen betrokken belangen.

Het hof is het eens met voornoemde bewijslastverdeling door de rechtbank; degene die zich op art. 3:34 BW beroept zal dit alles moeten stellen en zo nodig bewijzen. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. rust de bewijslast dus op [appellante] . Het beroep van [appellante] in hoger beroep op het tweede deel van artikel 150 Rv faalt. Daarbij kan immers van de hoofdregel van bewijslastverdeling worden afgeweken als uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Van een bijzondere regel in de hiervoor bedoelde zin, is in dit geval echter geen sprake. Dat [geïntimeerde 3] moeder vanaf 2002 heeft geholpen met haar financiën en al haar financiële zaken regelde, terwijl het ook [geïntimeerde 3] is geweest die de afspraken met de notaris regelde en bij alle ontmoetingen met betrekking tot het testament aanwezig was en daarbij werd bevoordeeld, evenals het feit dat [geïntimeerde 3] zelf op 6 oktober 2014 heeft geschreven dat moeder geen dingen moet tekenen waarvan ze de consequenties niet overziet, de slechte gezondheidstoestand van moeder en de tuchtrechtelijke beslissingen ten aanzien van de notaris, zijn in de gegeven omstandigheden niet van een zodanige aard of gewicht, dat dit moet leiden tot omkering van de bewijslast.

Juist gelet op het feit dat [geïntimeerde 3] reeds tien jaar voordat de vasculaire dementie werd vastgesteld moeder met de financiën hielp, maakt haar betrokkenheid nadien logischer. Naar het oordeel van het hof vloeit in dit geval ook uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid niet voort dat moet worden afgeweken van de hoofdregel van bewijslastverdeling. De grieven die daarop zien, falen dus.

6.3.3. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar stellingen in eerste aanleg onder meer het volgende aangevoerd. In 2012 is bij moeder de diagnose vasculaire dementie gesteld. Alle dochters weten dat moeder in het voorjaar van 2014 in pyjama over straat liep, de weg naar huis niet kon vinden, vergat dat ze boodschappen had gedaan en wie ze op bezoek heeft gehad. Ook werd de gasvoorziening afgesloten om te voorkomen dat er ongelukken zouden gebeuren. Dit leidde ertoe dat de dochters in overleg met thuiszorg tot de conclusie kwamen dat moeder niet meer thuis kon wonen en een verhuizing naar een verzorgingstehuis noodzakelijk was. In dat kader is een Aanvraag Centrum indicatiestelling zorg (CIZ) gedaan op 7 april 2014. Daarin staat onder meer: “mevrouw heeft veel moeite met zich te concentreren, met name tijdens een gesprek. Wat betreft geheugen en denken zien de kinderen een achteruitgang.” Bij ‘sociale redzaamheid’ staat: “deze activiteiten kan mevrouw niet meer door een combinatie van problematiek op cognitief gebied en lichamelijke klachten.” Er is een indicatie ZZP-5 afgegeven en dat duidt op cliënten met een ernstige vorm van dementie. Zij was volledig afhankelijk van de 24-uurszorg van de zorginstelling. Moeder had ook problemen met haar zicht en gehoor.

De notaris die een volmacht van moeder voor [geïntimeerde 3] heeft opgesteld en het testament heeft gewijzigd, is tuchtrechtelijk hierop aangesproken. De klachten over hem zijn gegrond verklaard, want de notaris heeft niet de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen. Het had op de weg van de notaris gelegen om te zorgen dat hij moeder onder vier ogen kon spreken, niet alleen om zich op die manier en zo goed mogelijk oordeel te vormen over haar wilsbekwaamheid , maar ook om na te gaan dat geen sprake was van beïnvloeding door derden. Vast staat dat [geïntimeerde 3] telkens en voortdurend bij de gesprekken met de notaris aanwezig is geweest, terwijl zij juist zelf zou worden bevoordeeld door de wijziging van het testament. Uit de uitspraken blijkt ook dat de notaris zich niet heeft gehouden aan het zogeheten Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid van de KNB, terwijl daar meer dan voldoende indicatoren voor waren zoals hoge leeftijd, administratie niet in eigen beheer, niet meer zelfstandig wonen, verblijf in een zorginstelling, initiatief niet van cliënte en een ingrijpende wijziging van het testament.

6.3.4.

In hoger beroep heeft [appellante] deze stellingen gehandhaafd en daar nog de volgende gegevens aan toegevoegd uit de dossiers van de huisarts (waarin een verslag van de geriater), de thuiszorgorganisatie en het verzorgingstehuis:

Dossier huisarts (zoals - niet chronologisch - aangevoerd door [appellante] ): “17-10-2014, pagina 3:

25-09-2014, pagina 4:

04-04-2014, pagina 5:

21-11-2012, pagina 10:

31-08-2012, pagina 10:

31-05-2012, pagina 11: [dementieconsulente] dementieconsulente: Gesprek met mw. en fam. gehad .... Advies van geriater geen auto meer rijden, geen verbod gehad, dochters gaan regiotaxi regelen, blijft gevoelig. Huis staat te koop, wil naar aanleunwoning [verzorgingshuis 1] . [naam 2] vindt haar daar te slecht voor.

10-05-2012, pagina 11:

27-09-2014, pagina 140:

15-03-2014, pagina 128:

15-03-2014, pagina [kamernummer] :

21-06-2013, pagina 121:

Dossier Actief Thuiszorg: “2014

2013

Uit in het zorgplan:

Uit in het zorgplan·opgenomen rapportage van de huisarts:

Verder uit de dagrapportage:

Huisarts gaf aan dat we mevrouw niet teveel opdrachten tegelijk moeten geven in verband met dementie.

6.3.5. [appellante] heeft het hof verder verzocht om integraal kennis te nemen van bovenvermeld verslag van de geriater uit 2012 in het dossier van de huisarts, hetgeen het hof heeft gedaan. In het verslag staat naast de hierboven geciteerde weergave door [appellante] ook onder meer: “Psychische functies: (…) Helder bewustzijn (…) Goed georiënteerd in tijd, plaats en persoon. Aandacht en concentratie iets verminderd, Onmiddellijke reproductie van verbale informatie is goed. Het korte termijngeheugen toont discrete stoornissen. (…) Begrip is goed. (…)Uit het onderzoek blijken stoornissen in meerdere cognitieve domeinen. Op de voorgrond staan de stoornissen in het geheugen (met name inprenting, reproductie en herinneringsfunctie verbaal) en de uitvoerende functies. De stoornissen zijn matig tot ernstig van aard. Er zijn geen woordvindproblemen en/of benoemingsproblemen waargenomen. (…)”

6.3.6.

Het hof overweegt als volgt. Allereerst gaat het hof in op de stellingen over de notaris. Het hof overweegt dat uit de tuchtrechtelijke beslissingen ten aanzien van de notaris blijkt dat de notaris onvoldoende c.q. niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wil van erflaatster bij de wijziging van haar uiterste wil en bij de beoordeling van haar wilsbekwaamheid bij het geven van de volmacht aan [geïntimeerde 3] . De notaris had een nader onderzoek moeten doen, omdat een van de dochters van mening was dat moeder niet meer voldoende in staat was om haar wil te bepalen. Anders dan [appellante] meent, betekent dit niet dat uit de tuchtrechtelijke beslissingen volgt dat moeder niet wilsbekwaam was. Het betekent alleen dat de wilsbekwaamheid van moeder op dat moment onvoldoende of niet met de vereiste zorgvuldigheid is onderzocht. Het levert dus geen bewijs op van wilsbekwaamheid, maar ook niet van het tegendeel.

6.3.7.

Ten aanzien van het ziektebeeld brengt het hof de feiten in herinnering zoals die zijn vastgesteld in het tussenarrest. In 2012 is door een geriater bij erflaatster de diagnose vasculaire dementie gesteld. Op 7 april 2014 is bij het Centrum indicatiestelling zorg een aanvraag gedaan voor zorg voor erflaatster. Er is een indicatie ZZP-5 afgegeven. De indicatie is later teruggebracht tot ZZP-4, met een open plaatsing. In oktober 2014 is erflaatster verhuisd naar het verzorgingshuis [verzorgingshuis 1] . Dit betrof een niet-gesloten plaatsing. Hierbij is van belang dat de geriater in 2012 onomwonden heeft gesteld dat het begrip van erflaatster goed was (zie rov. 6.3.5). De stoornissen deden zich vooral op het geheugengebied. Hoe de aandoening van erflaatster zich vervolgens heeft ontwikkeld tot 7 april 2015 blijkt onvoldoende.

6.3.8.

Het hof overweegt dat in hoger beroep nog niet in voldoende mate is komen vast te staan dat moeder ten tijde van het passeren van haar uiterste wil, leed aan een geestelijke stoornis en dat deze stoornis een redelijke waardering van haar bij deze handelingen betrokken belangen belette. ad 2. andere redenen voor vernietiging testament?

6.4.1 [appellante] betoogt met haar grief (primair) dat het testament, althans de erfstelling vernietigbaar is vanwege overtreding van art. 4:61 BW, omdat [geïntimeerde 3] aanwezig was bij het verlijden van het testament.

6.4.2.

Het hof overweegt dat dit beroep op artikel 4:61 BW faalt. Dit artikel bepaalt dat de notaris die een uiterste wil heeft verleden en de getuigen die daarbij tegenwoordig zijn geweest, niet bij die uiterste wil kunnen worden bevoordeeld. Getuigen in de zin van dit artikel zijn de getuigen als bedoeld in artikel 39 lid 2 Wet op het notarisambt (Wna). Noch de notaris noch de getuigen bij deze akte, de dames [getuige 1] en [getuige 2] , zijn bij de uiterste wil van erflaatster van 7 april 2015 bevoordeeld. Dit artikel ziet niet op andere personen die bij het passeren van de akte aanwezig zijn. Dit betekent dat de grief die hierop ziet faalt. bewijsaanbod door [appellante] 6.5.

Nu [appellante] uitdrukkelijk heeft aangeboden te bewijzen dat de moeder niet “compos mentis” was, zal het hof haar daartoe toelaten zoals in het dictum is verwoord. Daarbij zal het hof niet de bewoordingen “compos mentis” gebruiken om redenen zoals verwoord in rov. 6.3.2.

6.6.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

7De uitspraak Het hof: laat [appellante] toe te bewijzen dat erflaatster ten tijde van het passeren van haar uiterste wil op 7 april 2015 leed aan een geestelijke stoornis en dat deze stoornis een redelijke waardering van haar bij deze handelingen betrokken belangen belette; bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.K.N. Vos als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; bepaalt dat [appellante] uiterlijk op 1 juni 2021 schriftelijk opgave dient te doen van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden september, oktober en november 2021; bepaalt dat [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en de civiele griffie; bepaalt dat [appellante] het schriftelijk bewijs dat zij wil bijbrengen uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J. Henzen, H.K.N. Vos en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 april 2021. griffier rolraadsheer